TA SUC - 70001333300220220053601-(28-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00536-01

Demandante: Marcos Simón Bustamante Arrieta Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora en contra de la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Marcos Simón Bustamante Arrieta , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o pre sunto configurado el 9 de noviembre de 2021 producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 9 de agosto de

Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o pre sunto configurado el 9 de noviembre de 2021 producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 9 de agosto de 2021 “…mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor ca ncelado de los intereses causadosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00536-01

Demandante: Marcos Simón Bustamante Arrieta Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

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durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecu toria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y e l DEPARTAMENTO DE SUCRE - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN

comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento fáctico relevante de las pretensiones, se narró en la demanda que el 9 de agosto de 2021 el señor Marcos Simón Bustamante Arrieta , enNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00536-01

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calidad de docente en los servicios educativos estatales, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta

administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de

Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OB LIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después

CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OB LIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y , como las cesantías que se reclaman son anualizadas, consideró que “deben liquidarse al 30 de diciembre (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fo ndo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea ; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 12 de agosto de 2022.

En Auto del 13 de septiembre de 20221 el Juzgado admitió la demanda.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” , se opuso a las pretensiones de la demanda

2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” , se opuso a las pretensiones de la demanda “puesto que, fáctica y jurídicamente es imposible que se configure la “indemnización por consignación extemporánea” de la prestación docente, dado que la totalidad de los recursos destinados a los Entes Territoriales, una vez emanan de La Nación (en

1 Notificado electrónicamente el 19 de septiembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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virtud al Régimen General de Participaciones), no son consignados a la cuenta bancaria que dicho Ente tiene registrada en la Dirección General del Tesoro Nacional, sino que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público descuenta los rubros pertenecientes a las prestaciones sociales docentes, tal como lo regula la Ley 715 de 2001 y el Decreto 3752 de 2003, y los gira directamente al FOMAG. Por ende, mucho antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la causación de las cesantías, los recursos ya han sido pre -girados al Fondo, y reposan en este, hallándose disponibles para el pago de cesantías parciales, definitivas, e intereses.”

En su defensa sostuvo la entidad:

“ÍNTESIS Y CONCLUSIONES POR LOS CUALES LAS PRETENSIONES DE

hallándose disponibles para el pago de cesantías parciales, definitivas, e intereses.”

En su defensa sostuvo la entidad:

“ÍNTESIS Y CONCLUSIONES POR LOS CUALES LAS PRETENSIONES DE

INDEMNIZACIÓN POR CONSIGNACIÓN EXTEMPORANEA DE CESANTÍAS

E INTERESES, NO ESTÁN LLAMADAS A PROSPERAR

Corolario de lo expuesto, las pretensiones ahora invocadas, no se abren paso, por cuanto:

La sentencia de Unificación SU-098 de 2018, no extendió la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, al Régimen Especial FOMAG, en el sentido extenso de los términos, como erróneamente podría interpretarse, puesto que, los presupuestos de hecho excepcionale s que allí se debatieron, no hallan identidad fáctica con aquellos casos donde se demandada al FOMAG por consignación extemporánea de cesantías. Así lo deja claro la Corte en Sentencia de Unificación SU-573 de 2019.

La Corte Constitucional en su jurisprudencia, solo ha abordado el supuesto de hecho, derivado de la (falta de afiliación, no consignación de cesantías, afiliación tardía, y consignación extemporánea de cesantías a FOMAG), generada por el Ente Territorial; pero no se ha pronunciado frente al supuesto de hecho donde se le imputa la presunta consignación extemporánea de las cesantías al FOMAG. No existe postura jurisprudencial al respecto.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha procedido, por virtud del principio de favorabilidad, aplicar la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, a

cesantías al FOMAG. No existe postura jurisprudencial al respecto.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha procedido, por virtud del principio de favorabilidad, aplicar la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, a docentes regidos por la Ley 91/89, guiados por la SU -098 de 2018, pero respecto de casos generados por el Ente Territorial (omisión de consignación de cesantías antes de la afiliación del docente al FOMAG). Ni la Corte Constitucional, ni el Consejo de Estado, ha diferenciado las dos situaciones de hecho que se pueden presentar respecto de las cesantías docentes, cobijados por la Ley 91/89.

Ni la Corte Constitucional, ni e l Consejo de Estado, ha diferenciado las dos situaciones de hecho que se pueden presentar respecto de las cesantías docentes, cobijados por la Ley 91/89.

● Generada por el Ente Territorial, debido a falta de afiliación, no consignación de cesantías, afili ación extemporánea, y consignación extemporánea de cesantías en FOMAG. En este caso excepcional.

● Presuntamente generado por el FOMAG, cuando se le imputa la consignación extemporánea de cesantías.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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La anterior diferenciación de presupuestos fácticos se hace necesaria, y

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La anterior diferenciación de presupuestos fácticos se hace necesaria, y prioritaria, debido, a que en el primer caso, se ha aplicado, vía favorabilidad, la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, en razón a que, en forma excepcionalísima, se ha configurado “consignación extemporánea de cesantías” por el Ente territorial.

En el segundo caso, jamás se puede causar la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, puesto que, la consignación extemporánea nunca se configura, debido a la inexistente actividad de “consignar cesantías antes del 15 de febrero”, por motivos del pre-giro que de los recursos con que se financian las prestaciones docentes, que realiza el Min Hacienda, al FOMAG.

Interpretar en forma generalizada, que la sentencia SU-098 de 2018, extendió, vía principio de favorabilidad, el beneficio de la indemnización prevista en la Núm. 3. Art. 99 ley 50 del 1990, a favor del cuerpo docente regido por la Ley 91 de 1989, ante la inexistencia en este Régimen de norma expresa que penalice la “consignación extemporánea de las cesantías”; redunda en erróneo, porque nos conllevaría a caer en absurdas conclusiones, como que, al interior del Sistema Especial FOMAG, existe la obligación y concurre la actividad operativa de “consignar las cesantías al Fondo antes del 15 de febrero”, de suerte tal, que su inob servancia abre paso a la “indemnización por

del Sistema Especial FOMAG, existe la obligación y concurre la actividad operativa de “consignar las cesantías al Fondo antes del 15 de febrero”, de suerte tal, que su inob servancia abre paso a la “indemnización por consignación extemporánea”. Ello sólo puede ocurrir en forma excepcional, cuando (antes de la afiliación al FOMAG) el Ente territorial no consigno algún(os) periodo(s) de cesantías, y concurre a consignarlos a FO MAG, en forma tardía.

Respecto a los docentes que fueron oportunamente afiliados al FOMAG, y que pretensionan indemnizaciones por consignación extemporánea de cesantías e intereses, causados con posterioridad a su afiliación, no se configura la actividad de “consignación de las cesantías antes del 15 de febrero”. Ni el Ente Territorial (Empleador), ni la Fiduciaria (Administradora del FOMAG), realiza consignación por concepto de prestaciones sociales, al Fondo

(…)

Los intereses a las cesantías en el Rég imen Especial FOMAG, se liquidan de forma diferente al Régimen General. Se toma el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, y se le aplica la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

El FOMAG, respecto a los intereses sobre cesantías paga un interés anual sobre saldo de esta prestación, existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte

El FOMAG, respecto a los intereses sobre cesantías paga un interés anual sobre saldo de esta prestación, existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período (Art 15. Núm. 3 ley 91/98 y Art. 1 Acuerdo 39/1998 FOMAG). Esta forma de liquidación resulta más beneficiosa en comparación al 12% anual o proporcional por fracción, prevista en el Régimen General.

El pago de los intereses sobre las cesantías, dentro del Régimen FOMAG, no sigue los cauces del Régimen General, donde deben pagarse en el mes de enero del año siguiente a que se causaron (Núm. 2º. Art. 1 ley 52 de 1975), y, como no se determinó el día, se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 de enero. Por su parte en el Régimen Especial, al amparo del Art. 4 del Acuerdo 39 de 1998, deben pagarse en el mes de marzo del año siguiente a que se causaron,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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y, como no se determinó el día, se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 de marzo.

Dentro del Régimen FOMAG, el pago de los intereses sobre cesantías, se realiza en la fecha antedicha, sí, y solo si, el Ente Territorial reportó oportunamente la liquidación de las cesantías, lo cual debió hacer, por tarde, el 05 de febrero de cada anualidad. De lo contrario, los pagará en el mes de mayo a aquellos docentes cuya información le fue reportada entre el 06 de febrero al 15 de marzo de cada año. En los casos en que la Oficina Regional reporte la información después del 15 de marzo, la Fiduciaria programa pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del FOMAG. (Ar t. 4 Acuerdo 39 de 1998).

Por mandato del Par. 2. Art. 4 Acuerdo 39/98, “En todo caso, la responsabilidad de reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías, es de la Entidad Territorial.”. Ello significa que, en todos aquellos eventos en los cuales el Ente Territorial reporte la liquidación de las cesantías en forma extemporánea (posterior al 05 de febrero), no es posible endilgarle responsabilidad al FOMAG, derivada del pago tardío de los intereses, (posterior al 31 de marzo) pues las eventuales consecuencias y/o reclamaciones por parte del titular del derecho, por mandato legal deben ser

endilgarle responsabilidad al FOMAG, derivada del pago tardío de los intereses, (posterior al 31 de marzo) pues las eventuales consecuencias y/o reclamaciones por parte del titular del derecho, por mandato legal deben ser asumidas por el Ente Territorial.

(…)”

A continuación propuso las excepciones denominadas: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CA USA POR PASIVA DE LA NACIÓN - MIN-EDUCACIÓN – FOMAG;

NEXISTENCIA DE LOS DERECHOS EN CABEZA DE LA ACCIONANTE, POR

AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS FÁCTICOS QUE CONFIGURAN LAS

INDEMNIZACIONES RECLAMADAS ; MPOSIBILIDAD FÁCTICA DE

CONFIGURARSE LA CONSIGNACIÓN EXTEM PORANEA DE LAS CESANTIAS

EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DEL FOMAG ; IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE EQUIPARAR LA ACTIVIDAD OPERATIVA “LIQUIDACIÓN DE LA CESANTIA”, REALIZADA POR EL ENTE TERRITORIAL, CON LA DE “CONSIGNACION DE LA CESANTÍA”, PARA EXTENDER LAS PREVISIONES IND EMNIZATORIASDE LA LEY 50 DE 19 90; IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE ASIGNAR LA CALIDAD DE “EMPLEADOR”, AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, PARA EXTENDER LAS PREVISIONES INDEMNIZATORIAS DE LA LEY 50 DE 1990 ; RÉGIMEN ESPECIAL DOCENTE, NO RESULT A PER SE

VIOLATORIO DEL DERECHO A LA IGUALDAD; INEXISTENCIA DEL DEBER DE

LA NACIÓN – MINEDUCACIÓN– FOMAG, DE CANCELAR INDEMNIZACIÓN

POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORANEA DE LAS CESANTIAS DOCENTES ;

VIOLATORIO DEL DERECHO A LA IGUALDAD; INEXISTENCIA DEL DEBER DE

LA NACIÓN – MINEDUCACIÓN– FOMAG, DE CANCELAR INDEMNIZACIÓN POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORANEA DE LAS CESANTIAS DOCENTES ; : INEXISTENCIA DEL DEBER DE LA NACIÓN – MINEDUCACIÓN– FOMAG, DE PAGAR INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR LA PRESUNTA CANCELACIÓN TARDÍA DE LOS INTERESES DE LAS CEANTIAS DOCENTES ; PROCEDENCIA DEL APARTAMIENTO ADMINISTRATIVO EN NUESTRO ORDENAMIENTONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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JURÍDICO; PROCEDENCIA DEL APARTAMIENTO JURISPRUDENCIAL EN

NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO; TÉCNICA DE DISTINCIÓN

(DISTINGUISHING) COMO RAZÓN PARA NO APLICAR UNA SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL, O CON EFECTO INTER PARES ;

IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO

PRETENDIDAS e IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS.

-El Departamento de Sucre, igualmente se opuso a la prosperidad de lo pretendido en la demanda y en su defensa propuso la excepción denominada Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva aduciendo “El Departamento de Sucre, no está llamado a responder por la sanción moratoria, que por inoportuno pago de

en la demanda y en su defensa propuso la excepción denominada Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva aduciendo “El Departamento de Sucre, no está llamado a responder por la sanción moratoria, que por inoportuno pago de cesantías; el actor pide, en las pr etensiones 1 al 6 de la demanda (…) La intervención del Departamento de Sucre en el reconocimiento de cesantías anticipadas o definitivas, se circunscribe a un trámite admini strativo de evacuación de las mismas, a través de la Secretaría de Educación sin que por ellas, esté llamado a responder bajo la figura de personalidad jurídica. (…) El Departamento de Sucre, se reitera, está liberado de responder por una obligación, que e stá exclusivamente asignada a la Nación por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que obre el derecho reclamado. (…)”

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 17 de febrero de 2023 2 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Dentro de la oportunidad alegó de conclusión la Parte Actora, para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda para lo cual sostuvo: “En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del términ o legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS

FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del términ o legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESANTÍAS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Así las cosas, quedan planteados los fundamentos que descomponen la presunción de

2 Notificado electrónicamente el 20 de febrero de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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Demandante: Marcos Simón Bustamante Arrieta Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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legalidad del acto administrativo demandado, SOLICITANDOLE muy respetuosamente a la JUEZ de conocimiento, acceder a las suplicas de la demanda.”

A su turno, la NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” además de los planteamientos formulados en la contestación de la demanda, concluyó:

(…) De lo transcrito, se observa que el propósito de la norma es garantizar la eficiente administración de los recursos del FOMAG, sin que se esté prescribiendo un nuevo derecho a favor de los docentes como lo pretende

(…) De lo transcrito, se observa que el propósito de la norma es garantizar la eficiente administración de los recursos del FOMAG, sin que se esté prescribiendo un nuevo derecho a favor de los docentes como lo pretende hacer entender la parte actora, es más, no se hace relación a reajuste alguno relativo a la consignación anualizada de las cesantías

CASO CONCRETO

Bajo los argumentos expuestos, se concluye que al demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, en razón a que, debido a la fecha de su vinculación se regula en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por lo que no es destinatario de la penalidad extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple el docente, pues no reúne la condición de territorial y tampoco se encuentra afiliado a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990; máxime cuando la finalidad del legislador fue precisamente la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal, de la Nación.

II. PETICIÓN

Con base en lo expuesto en precedencia, donde se relatan los fundamentos fácticos y jurídicos que dan lugar a esta petición, solicito a Usted se nieguen cada una de las pretensiones de la demanda absolviendo al Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

(…)”

cada una de las pretensiones de la demanda absolviendo al Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

(…)”

Finalmente, el Departamento de Sucre reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en la prosperidad de la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva propuesta.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 15 de mayo de 2023 3, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

3 Notificada vía correo electrónico el 15 de mayo de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-0