TA SUC - 70001333300220220058901-(09-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-002-2022-00589-01

Demandante: José Luis Carrasquilla Gil

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagMunicipio de

Sincelejo.

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docentes / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia de 31 de marzo de 2023 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda

El señor José Luis Carrasquilla Gil a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DENulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO, con

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO, con

el objeto de que se declarara1:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 27 de diciembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por la actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesa ntías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Municipio de Sincelejo, el señor José Luis Carrasquilla Gil, tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 27 de septiembre de 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

1 Páginas 1-2 archivo 01Demanda.pdf, SAMAI 2 Páginas 3-5 archivo 01Demanda.pdf, SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideracione s anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley

de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 Concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes

manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el ré gimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liqu idar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarseNulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de

intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública d eben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de tra bajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más f avorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable a l trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora

pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.2 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG3, a través de la FIDUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. En primer lugar, explicó la naturaleza jurídica del FOMAG.

3 15Archivo 9Contestación.pdf, SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

Insistió en que a los docentes afiliados al FOMAG no les era aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990, en tanto, su marco legal estaba ceñido a la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003. “ Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del FOMAG sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley”.

en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley”.

Para los demás servidores p úblicos, el empleador tenía a su cargo la obligación de liquidar y cancelar al fondo privado las cesantías de cada empleador, que eran consignadas a una cuenta individual; en cambio, en este caso, era el mismo fondo el responsable del reconocimiento de la prestación y de pagador directo de esta, por lo que el legislador no contempló una sanción por la mora en la consignación.

La Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006 contempló una sanción por el no pago oportuno de la cesantía parcial o defini tiva solicitada por el beneficiario, que era aplicable a los docentes y que distaba de la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, por demás, incompatible con el régimen especial.

En su favor, agregó que el FOMAG era una cuenta especial que se nutría de los recursos de la Nación, de los entes territoriales y otros, pero que no funcionaba con cuentas particulares para cada docente. De ese modo, el régimen que gobernaba a los docentes no exigía el deber de consignar las cesantías por parte del ente territorial o la Nación, lo único que se exigía era que el fondo tuviera dinero permanentemente para abastecer la demanda de solicitudes y con ello, realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes, en virtud del principio de unidad de caja.

Agregó que en la sentencia SU -098 de 2018 la Corte Constitucional resolvió una acción

demanda de solicitudes y con ello, realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes, en virtud del principio de unidad de caja.

Agregó que en la sentencia SU -098 de 2018 la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que no fue afiliado a Fomag, que solicitaba el reconocimiento de las cesantías conforme a la Ley 50 de 1990. Dicha providencia era inaplicable por ausencia de identidad fáctica y no era vinculante, al igual que la sentencia SU-041 de 2020.

MUNICIPIO DE SINCELEJO4. Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, indicó que todo el procedimiento correspondiente a la liquidación de las cesantías de la actora, dentro de los términos de ley y no está llamado por mandato legal a responder patrimonialmente por la mora en el tiempo respecto del pago de las

4 Archivo 9Contestación.pdf, SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

cesantías del señor JOSÉ LUIS CARRASQUILLA GIL , ya que esta responsabilidad recae única y exclusivamente sobre la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG.

El municipio de Sincelejo, a través del oficio 014 del 29 de enero 2021 dirigido a la señora Angela Tovar González, directora de prestaciones económicas del FOMAG, remite en medio físico, la nómina para la liquidación de intereses de cesantías generados del

Angela Tovar González, directora de prestaciones económicas del FOMAG, remite en medio físico, la nómina para la liquidación de intereses de cesantías generados del aplicativo HUMANOS de la vigencia 2020, de docentes activos y reti rados; constante de 1575 reportes de docentes activos por valor de $7.044.158.692 y 163 reportes de docentes retirados por valor de $140.046.658. Información que se envió en medio físico a través de la guía No. 10600006480 de la empresa ENVIA de fecha 29 de enero del 2021 y al correo electrónico interesescesantias@fiduprevisora.com.co en la misma fecha.

El parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, manifiesta que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora de las cesantías en eventos de pago extemporáneo, por incumplimiento de los plazos:

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de

Para finalizar, no hay lugar a que el municipio de Sincelejo resulte solidario en el pago de la sanción e indemnización pretendidas, pues, la secretaría de educación municipal cumplió los plazos previstos para el reconocimiento de las cesantías y sus intereses, su liquidación y la correspondiente comunicación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

sanción e indemnización pretendidas, pues, la secretaría de educación municipal cumplió los plazos previstos para el reconocimiento de las cesantías y sus intereses, su liquidación y la correspondiente comunicación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por lo tanto, el fondo es el único responsable del pago de las penalidades solicitadas.

Propuso las excepciones , cumplimiento de las obligaciones legales por parte del municipio de Sincelejo en el reconocimiento y liquidación de las cesantías y sus intereses, falta de legitimación materi al por pasiva del municipio de S incelejo, reconocimiento y excepción genérica.

La sentencia apelada5.

5 Archivo 30sentenciadeprimerainstancia.docx, SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo , mediante sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, resolvió:

“PRIMERO: NIÉGUESE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia, según lo motivado.

TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente.

El juzgado segundo negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, a los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, asimismo el régimen docente es especial y en lo atinente a las cesantías dicha autonomía surge de

sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, asimismo el régimen docente es especial y en lo atinente a las cesantías dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3 de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Se considera que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial, creado con la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 19896. Así mismo, advierte esta Unidad Judicial que las disposiciones aplicable al sector docente en el marco de la penalidad por el pago tardío de las cesantías, se regula en la ley 1071 de 2006 y sus posteriores modificaciones y de conformidad con la ley 1955 de 2019.

Como se observa, el régimen prestacional docente es especial y difiere d e los demás descritos: el que fuera previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación; el régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 19 90

conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación; el régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 19 90 previsto para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con la Ley 344 de 1996.

6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01. Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo. Demandado: N aciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el

vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 27 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

Conforme a lo anterior, no existe compatibilidad entre el régimen especial de la Ley 91 de 1989 que determina el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes, y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como régimen general de cesantías de particulares y demás servidores públicos, y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Tal situación impid e la aplicación del principio de favorabilidad de la norma general, frente al régimen especial docente, (Ley especial y posterior), so pena de vulnerar el debido proceso y la legalidad del procedimiento administrativo.

2.3 El recurso de apelación7.

El señor José Luis Carrasquilla Gil , parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia mediante su escrito de apelación solicitando lo siguiente:

Señala que, el Juzgado indica que al ser los docentes trabajadores de régimen especial,

El señor José Luis Carrasquilla Gil , parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia mediante su escrito de apelación solicitando lo siguiente:

Señala que, el Juzgado indica que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU -098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido

7 Archivo 32 RecepcionRecursoApelacion.pdf, del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

vulnerados p or parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

Arguye, que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma qu e cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 20121 y C -486 de 20162 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de

del régimen general la norma qu e cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 20121 y C -486 de 20162 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

También es necesario aclarar cuál es ese tratamiento especial a los docentes sobre el pago de los intereses de cesantías sobre su acumulado, como quedó establecido en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989:

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las ce santías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroact ividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Según lo expuesto, quedan planteados los fundamentos que alteran la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ante la evidente interpretación

empleados públicos del orden nacional.

Según lo expuesto, quedan planteados los fundamentos que alteran la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ante la evidente interpretación desfavorable asumida por el a -quo, por lo que conforme a los elementos de juicio que reposan en el expediente y los qu e se pretenden hacer valer mediante el recurso de alzada, por lo que solicita conceder las pretensiones de la demanda.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 27 de septiembre de 20238 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión. Sin pronunciamientos.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.1 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.2 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

4.3 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

4.3.1 Del régimen de cesantías de los docentes

cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

4.3 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

4.3.1 Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el

8 2Admisión Según anotación en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00589-01.

Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad

Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinc ulen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a