TA SUC - 70001333300320160001201-(24-08-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 24 de agosto de dos mil veintidós (2022)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-003-2016-00012-01 - Proviene del proceso 700013333-002-2016-00012-00

Demandante: JHON JAIRO VALENCIA RAMIREZ

Demandado: Nación –Extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS y su

Fondo Rotatorio-Fiduprevisora – Agencia de Defensa Jurídica del Estado

Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo Oral De Sincelejo

Tema: Prima de Riesgo / Solicitud de reconocimiento como factor salarial / Liquidación de prestaciones sociales / Niega / Cambio de precedente del Tribunal, en razón a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000-2013-01009-01(22632018) - SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022 / Accede / Revoca

1. OBJETO A DECIDIR

Corresponde al Tribunal, resolver los recursos de apelación1 interpuesto por la parte demandada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y su Fondo Rotatorio , contra la Sentencia del 12 de junio de 20192, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo

Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y su Fondo Rotatorio , contra la Sentencia del 12 de junio de 20192, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circui to de Sincelejo -Sucre, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones3: El señor JHON JAIRO VALENCIA RAMIREZ, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de N ulidad y Restablecimiento del

1Páginas 1-9 del archivo 62ApelacionSentencia.pdf, en el expediente digital. 2 Páginas 1-15 del archivo60Sentencia.pdf, en el expediente digital. 3Página 2 del archivo 02Demanda.pdf, en el expediente digital.N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

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Derecho, contra PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, como sucesor procesal, en cumplimiento del auto del Consejo de estado de Sala Plena de sala plena de la sección tercera dentro del proceso con radicado N° 54001-23-31-000-2002-01809-01, previa convocatoria de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL

ESTADO.

Pretendió se declare la nulidad del acto administrativo sth-sdag-458-747 de fecha agosto 05 de 2015 4 que dio respuesta negativa a la solicitud que se le reconociera

ESTADO.

Pretendió se declare la nulidad del acto administrativo sth-sdag-458-747 de fecha agosto 05 de 2015 4 que dio respuesta negativa a la solicitud que se le reconociera como FACTOR SALARIAL LA PRIMA DE RIESGO que se le cancelo al convocante durante el tiempo que laboró en el DAS5.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reconozca y pague la prima de riesgo como factor salarial, e igualmente a pagar el reajuste que se desprenda de ésta retroactivamente en todas las prestaciones sociales causadas, tales como: primas legales, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías y sus intereses debidamente indexados, incluyendo los intereses moratorios por falta de pago que aquello genere

Adicional a lo anterior, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de l Circuito de Sincelejo-Sucre en respuesta al recurso de reposición instaurado por la parte demandada6 por medio de auto del 22 de septiembre de 2017 7 resuelve tener como sucesor procesal del Departamento Administrativo De Seguridad (DAS) a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO, Así mismo, Fiduprevisora S.A., es vinculada al proceso por el juzgado durante la audiencia inicial como medida de saneamiento8.

2.2. Hechos Relevantes 9 : El señor JHON JAIRO VALENCIA RAMIREZ manifiesta que se vinculó como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS desde el 09 de noviembre de 2000,

4 Presente a páginas 13-15 del documento 02Demanda.pdf, del archivo digital.

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manifiesta que se vinculó como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS desde el 09 de noviembre de 2000,

4 Presente a páginas 13-15 del documento 02Demanda.pdf, del archivo digital.

5

6 Presente a páginas 1 -32 del archivo 16memorialInterponeRecursoReposicion.pdf ,del archivo digital. 7 Presente a páginas 1-4 del archivo 22AutoResuelveRecursoReposicion.pdf, en el archivo digital. 8 Presente a pagina 1-11 del documento 46ActaAudienciaInicial.pdf, en el archivo digital. 9 Página 3 del archivo 02Demanda.pdf, en el archivo digital.N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

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Señala que, durante el período laborado en el extinto DAS, devengaba la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, hasta el 30 de noviembre de 2012.

En ese sentido, en v irtud de la supresión del DAS por medio del decreto 4057 del 2011 el demandante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nacion en el cargo de Agente de Seguridad III en la Dirección Seccional del CTI, instancia en la cual al momento de la presentación de la demanda se le estaba reconociendo el concepto prestacional reclamado.

Manifiesta que, al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, que a pesar de

momento de la presentación de la demanda se le estaba reconociendo el concepto prestacional reclamado.

Manifiesta que, al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, que a pesar de reconocerle la prima de r iesgo, nunca lo consideró un factor salarial y que aquello es lo que hoy reclaman, prima de riesgo que fue reconocida durante el tiempo en que el departamento administrativo de seguridad -DAS estuvo en la vida jurídica como persona, o sea, para efectos del demandante desde el año 1994 hasta el 30 de noviembre de 2012.

Alega además, que la prima de riesgo está contenida en el decreto 2446 de 1994, el convocado se la canceló desde el momento de su vinculación, cancelándose en documento aparte, sin que apareciera en las colillas de pago como un factor salarial con relevancia en todas las prestaciones sociales que recibía.

Sostiene que la sección segunda del Concejo de E stado sostuvo que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les d e tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, incremento por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquello que recibe el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelan de manera habitual como retribución directa del servicio.

Aduce el actor, haber agotado el trámite de la conciliación prejudicial.

y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelan de manera habitual como retribución directa del servicio.

Aduce el actor, haber agotado el trámite de la conciliación prejudicial.

2.3. Actuación procesal: se presentó la demanda el 29 de enero de 2016 10 correspondiendo por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sincelejo (acta con secuencia 55266), quien profirió auto que inadmite la demanda del día 06 de mayo de 2016 11 y po steriormente se declara impedida el 08 de noviembre de

10 Página 1 del archivo 03ActaIndividualReparto.pdf,del archivo digital. 11 Página 1-2 del archivo 04AutoInadmiteDemanda.pdf, del archivo digital.N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

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201612, identificando el proceso con el radicado 2-2016-00112 y remitiéndolo al Juzgado Tercero Administrativo Oral Del Circuito De Sincelejo, que posteriormente el demandante se corrige la demanda13, el juzgado tercero recibe el proceso el 30 de noviembre de 2016 y desde allí cambia el número de radicado al 70001-33-33-0032016-00012-01; luego, el Juzgado Tercero Administrativo Oral d el Circuito d e Sincelejo mediante auto del 17 de febrero de 2017 ; admite el impedimento

2016-00012-01; luego, el Juzgado Tercero Administrativo Oral d el Circuito d e Sincelejo mediante auto del 17 de febrero de 2017 ; admite el impedimento presentado y al mismo tiempo, la demanda incoada junto con su corrección 14 y se le ordena traslado al demandado , identificándolo d esde ese momento con dicho número radicado.

Que mediante memorial del 30 de mayo de 2017 15 el demandado solicita se le desvincule del proceso al departamento administrativo de la presidencia de la república como sucesor procesal del DAS y en su lugar vincular a la agencia nacional de defensa jurídica del estado.

Que posteriormente el día 27 de julio de 2017 el departamento administrativo de la presidencia de la república contesta la demanda pronunciándose sobre los hechos y proponiendo ex cepciones 16 y además solicita se nieguen las pretensiones y se desvincule a 2017 el departamento administrativo de la presidencia de la república del presente proceso.

Que mediante auto del 22 de septiembre de 2017 17 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo resuelve tener como sucesor procesal d el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS a la Agencia d e Defensa Jurídica Del Estado, que posteriormente el demandante interpone recurso de reposición contra el auto anteriormente mencionado 18 con el propósito de que se vincule a la entidad Fiduprevisora S.A; Posteriormente mediante auto del 20 de octubre de 2017 19 negando el anterior recurso, luego mediante memorial del 22 de marzo de 201820 la parte demandada interpone recurso de reposición contra el auto del 22 de septiembre de 2017 con pretendiendo que se revoque el auto recurrido y se

octubre de 2017 19 negando el anterior recurso, luego mediante memorial del 22 de marzo de 201820 la parte demandada interpone recurso de reposición contra el auto del 22 de septiembre de 2017 con pretendiendo que se revoque el auto recurrido y se vincule al PATRIMONIO AUTONOMO PAP FIDUPREVISORA S.A, que por lo anterior el Juzgado emite auto del día 20 de abril de 2018 21 declarando como extemporáneo el recurso presentado.

12 Presente a pagina 1-2 del archivo 10Oficio.pdf, del archivo digital. 13 Presente a pagina 1-2 del archivo 06Memorial.pdf, del archivo digital. 14 Presente a pagina 1-4 del archivo 12AutoAdmiteDemanda.pdf, del expediente digital. 15 Presente a páginas 1-32 del archivo 16MemorialInterponeRecursoReposicion 16 Presente a páginas 1-12 del archivo 20ContestacionDemanda.pdf, del archivo digital. 17 Presente a páginas 1-4 del archivo 22AutoResuelveRecursoReposicion.pdf, del expediente digital. 18 Presente a páginas 1-2 del archivo 24RecursoReposicion.pdf, del archivo digital. 19 Presente a paginas1-4 del archivo 27AutoDecideRecursoReposicion.pdf, del archivo digital. 20 Presente a páginas 1-45 del archivo 29MemorialAnexos.pdf, del archivo digital. 21 Presente a paginas1-3 del archivo 32AutoDecideRecurso.pdf, del archivo digital.N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

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Que mediante memorial del 03 de julio de 2018, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO contesta la demanda pronunciándose sobre los hechos y pretensiones y propone excepciones22.

Que por medio de auto del 28 de septiembre de 2018 el juzgado procede a fijar fecha para la audiencia inicial para el día 06 de marzo de 201923. El día acordado se celebró la mencionada audiencia diligencia en la cual se tramitaron las etapas de ley, se dispuso como medida de saneamiento ordenar la vinculación al proceso del PATRIMONIO AUTONOMO PAP FIDUPREVISORA S.A como defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio cuyo vocero es la fiduprevisora, se fijó fecha y hora para la audiencia de pruebas el día 08 de mayo de 2019 a las 5:00 pm, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión en estrados24.

Que el día acordado se celebró audiencia de pruebas, diligencia donde se tramitaron todas las etapas de ley, se incorporan al proceso nuevas pruebas, se prescinde de la Audiencia de alegatos y juzgamiento25.

Que por medio de constancia secretarial del 08 de mayo de 2019, se deja constancia que se da traslado a las partes por el término común de diez días, para la presentación por escrito de sus alegatos de conclusión26, y al ministerio público para

Que por medio de constancia secretarial del 08 de mayo de 2019, se deja constancia que se da traslado a las partes por el término común de diez días, para la presentación por escrito de sus alegatos de conclusión26, y al ministerio público para que emita concepto, que posteriormente, la parte demandante el día 09 de mayo de 2022 aporta sus alegatos de conclusión 27 mientras que la parte demandada aporta sus alegatos el día 09 de mayo de 201928

El 12 de junio de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Sincelejo-Sucre, profirió sentencia escrita declarando la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° STH -SDAG-458-747 del 05 de agosto de 2015, expedido por la Fiscalía General de la Nación29, Que el día 28 de junio de 2019, el apoderado judicial de la s entidades demandadas, apeló la mencionada decisión , solicitando negar las suplicas de la demanda30.

Que mediante auto del 15 de junio de 2019, el juzgado ordena citar a las partes a una audiencia de conciliación 31 para el día 08 de agosto de 2019, la cual fue celebrada

22 Presente a páginas 1-24 del archivo 34ContestacionDemanda.pdf, archivo digital. 23 Presente a páginas 1-2 del archivo 40AutoFijaFechaAudienciaInicial.pdf, del archivo digital 24 Presente a páginas 1-11 del documento 46ActaAudienciaInicial.pdf, del archivo digital. 25 Presente a páginas 1-3 del archivo 53AudienciaPruebas.pdf, del archivo digital. 26 Presente a página 1 del archivo 56ConstanciaSecretarial.pdf, del archivo digital

25 Presente a páginas 1-3 del archivo 53AudienciaPruebas.pdf, del archivo digital. 26 Presente a página 1 del archivo 56ConstanciaSecretarial.pdf, del archivo digital 27 Presente a páginas del archivo 57AlegatosConclusion.pdf, del achivo digital. 28 Presente a páginas 1-4 del archivo 58AlegatosConclusion.pdf, del archivo digital. 29 Presente a páginas 1-15 del archivo 60Sentencia.pdf, del archivo digital. 30 Presente a paginas 62ApelacionSentencia.pdf, del archivo digital. 31 Presente a páginas 1-2 del archivo 64AutoCitaAudienciasConciliacion.pdf, del archivo digitalN° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

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con normalidad y en la cual, según acta de conciliación se declara fallida la conciliación y se concede el recurso de apelación interpuesto y ya sustentado32.

2.4. Contestación de la demanda.

2.4.1. La Nación -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República33:

Rindió su contestación sosteniendo sobre los hechos que el primero y segundo no le constan, respecto del hecho tercero al séptimo que no son hechos, y respecto del 8 que se agotó el requisito de procedibilidad.

Sobre las pretensiones de la demanda, tenemos que se opuso a que se condene a su representada a pagar lo deprecado por la parte demandante, toda vez que, no están

que se agotó el requisito de procedibilidad.

Sobre las pretensiones de la demanda, tenemos que se opuso a que se condene a su representada a pagar lo deprecado por la parte demandante, toda vez que, no están llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos.

Como fundamentos de defensa, alega que la presidencia de la república no es la que tiene el deber legal o contractual respecto de la defensa jurídica y la responsabilidad del extinto DAS, en aplicación del decreto 1303 de 2014 y del artículo 238 del plan nacional de desarrollo 2014-2016.

Propuso como excepciones previas, falta de legitimación en la causa por pasiva, por todo lo expuesto solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda y que se desvincule a la presidencia de la republica habida cuenta de su falta de legitimación material y formal en la causa por pasiva e indebida representación.

2.4.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado34:

Rindió su contestación pronunciándose sobre los hechos que el primer y segundos son ciertos según documentación allegada, que el tercero no le consta y que el cuarto y quinto no son ciertos como están redactados, que el sexto no es cierto y que el séptimo no es un hecho.

Sobre las pretensiones de la demanda, tenemos que se opuso a que se condene a su representada a pagar lo deprecado por la parte demandante, toda vez que, no están llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos.

Como fundamentos de la defensa alegó que si bien se tiene que la prima de riesgo reconocida en el ordenamiento efectivamente es un ingreso laboral pero, se recalca,

llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos.

Como fundamentos de la defensa alegó que si bien se tiene que la prima de riesgo reconocida en el ordenamiento efectivamente es un ingreso laboral pero, se recalca,

32 Presente a páginas 1-5 del archivo ActaAudienciaConciliacion.pdf, del archivo digital. 33 Presente a páginas 1-12 del archivo 20ContestacionDemanda.pdf, del archivo digital. 34 Páginas 1-24 del archivo 34ContestacionDemanda.pdf, del archivo digital.N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

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que la mi sma no se entrega como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el hecho de que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.

Propuso como excepciones previas, la de caducidad e inepta demanda, y las de mérito las de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, buena fe por parte del extinto Departamento Administrativo de seguridad -DAS, prescripción trienal y excepción genérica.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó denegar las pretensiones de la demanda.

2.5. La sentencia apelada35: el A quo en Sentencia del 12 de junio de 2019, declara la nulidad del acto administrativo demandado el cual negó como factor salarial la

2.5. La sentencia apelada35: el A quo en Sentencia del 12 de junio de 2019, declara la nulidad del acto administrativo demandado el cual negó como factor salarial la prima de riesgo, ordena además a título del restablecimiento del derecho a la FIDUPREVISORA S.A, patrimonio autónomo -Defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de seguridad -D.A.S, a liquidar y pagar las prestaciones sociales al señor JHON JAIRO VALENCIA RAMIREZ, incluyendo en la base de liquidación, la prima de riesgo, causadas o que se causen a futuro hasta la terminación de su vínculo con la entidad.

Según el juzgado, con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013, el concepto de factor salarial no se remite simplemente a la noción de salario básico, si no que comprende sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, no importa cuál sea la noción que se le da, por lo cual cualquier ingreso que tiene estas características tiene naturaleza salarial.

Por lo anterior, ya que la prima de riesgo se dio en consecuencia a las acciones y hechos peligrosos a la que los funcionarios del extinto DAS estaban expuestos les fue reconocida de manera mensual y permanente y como retribución de sus servicios debe considerarse como factor salarial y debe tenerse en cuenta para efectos de toda liquidación, esto sin importar que el decreto 2646 de 1994 no lo considerase com o factor salarial, de conformidad con lo previsto por la norma superior del artículo 53 es un principio mínimo fundamental la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y no le es dado su menoscabo.

factor salarial, de conformidad con lo previsto por la norma superior del artículo 53 es un principio mínimo fundamental la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y no le es dado su menoscabo.

De conformidad con lo expuesto, en aplicación del art ículo 4 de la constitución política, el juzgado procede a inaplicar la disposición legal establecida en el artículo 4 del decreto 2646 de 1994 ya que es incompatible con la norma superior, por el deterioro que produce a los derechos laborales.

35 Páginas 1-15 del archivo 60Sentencia.pdf, del archivo digital.N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

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2.6. El recurso de apelación 36: el 28 de junio de 2019 , la parte demandada PATRIMONIO AUTONOMO PUBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A DEFENSA JURIDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO recurrió la referida sentencia y solicitó negar las suplicas de la demanda.

Inicialmente explica que el precedente citado por el juzgado fue re evaluado por la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 37 la cual explicaba que tener a la prima de riesgo como factor salarial sobrepasaría la voluntad de l legislador ya que este en su poder había enlistado los factores que conforman salario, por lo que existe una prohibición legal y jurisprudencial para tener a esta prestación como factor salarial.

a la prima de riesgo como factor salarial sobrepasaría la voluntad de l legislador ya que este en su poder había enlistado los factores que conforman salario, por lo que existe una prohibición legal y jurisprudencial para tener a esta prestación como factor salarial.

Por lo anterior, el demandado considera que el fallo prof erido en primera instancia va en contravía con lo es tablecido por el H. Consejo de E stado y que en razón a ese error, el a-quo consideró a la prima de riesgo como factor salarial.

Además, también considera errado el aplicar el concepto pasado por ser sentencias que se referían a la liquidación del IBL para pensiones del régimen de transición, y como lo que aquí se debate no es un tema pensional sino de otras prestaciones mal hizo el juzgado en aplicarla al caso concreto.

Para concluir agrega que, los fallos sobre los cuales fundamenta sus recursos son producto de decisiones sobre derechos constitucionales, proferidos por el consejo de estado y que por tratarse de asuntos de derechos fundamentales deben primar por encima de decisiones contencioso admini strativas aunque están provengan del mismo órgano.

El recurso de apelación 38 : el 28 de junio de 2019, la parte demandada (AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO) recurrió la referida sentencia y solicitó negar las suplicas de la demanda.

Inicialmente explica que el precedente citado por el juzgado fue re evaluado por la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 la cual explicaba que tener a la prima de riesgo como factor salarial sobrepasaría la voluntad del legislador ya que este en su poder había enlistado los factores que conforman salario, por lo que existe

sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 la cual explicaba que tener a la prima de riesgo como factor salarial sobrepasaría la voluntad del legislador ya que este en su poder había enlistado los factores que conforman salario, por lo que existe

36 Páginas 1-4 del archivo 62ApelacionSentencia.pdf, del archivo digital. 37 Sentencia de unificación, consejo de estado en sala plena, consejero ponente CESAR PALOMINO CORTES, proceso No°52001233300020120014301. 38 Páginas 5-9 del archivo 62ApelacionSentencia.pdf, del archivo digital.N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

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una prohibición legal y jurisprudencial para tener a esta prestación como factor salarial.

Por lo anterior, el demandado considera que el fallo proferido en primera instancia va en contravía con lo establecido por el H. Consejo de Estado y que en razón a ese error, el a-quo consideró a la prima de riesgo como factor salarial.

Además, también considera errado el aplicar el concepto pasado por ser sentencias que se referían a la liquidación del IBL para pensiones del régimen de transición, y como lo que aquí se debate no es un tema pensional sino de otras prestaciones mal hizo el juzgado en aplicarla al caso concreto.

Para concluir agrega que, los fallos sobre los cuales fundamenta sus recursos son producto de decisiones sobre derechos constitucionales, proferidos por el consejo de

hizo el juzgado en aplicarla al caso concreto.

Para concluir agrega que, los fallos sobre los cuales fundamenta sus recursos son producto de decisiones sobre derechos constitucionales, proferidos por el consejo de estado y que por tratarse de asuntos de derechos fundamentales deben primar por encima de decisiones contencioso administrativas aunque están p rovengan del mismo órgano.

2.7. Actuación en segunda instancia: A través de audiencia de conciliación el día 08 de agosto de 2019 39, se admitió el recurso de apelación int erpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 12 de junio de 2019 expedida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo . Por proveído del siete de septiembre de dos mil veintiuno 40, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión.

2.8. Alegatos de conclusión.

2.8.1 La parte demandante,41 alegó de conclusión haciendo un recuento de los fundamentos facticos del caso y las leyes que rigen la prima de riesgo de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

Cita distintos pronunciamientos del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de Sucre, con el fin de solicitarle al despacho que se tenga como factor salarial la prima de riesgo con injerencia en todas las presta ciones sociales recibidas por el demandante.

39 Presente a páginas 1-5 del archivo ActaAudienciaConciliacion.pdf, del archivo digital. – Celebrada por el Dr. César Enrique Gómez Cárdenas 40 Presente a páginas 1-2 del archivo 09AutoCorreTraslado.pdf, del archivo digital.

por el Dr. César Enrique Gómez Cárdenas 40 Presente a páginas 1-2 del archivo 09AutoCorreTraslado.pdf, del archivo digital. 41 Presente a páginas 1-4 del archivo 12AlegatosCalebLopez.pdf, del archivo digital.N° 03-2016-00012-01 - Proviene del proceso 02-2016-00012-00 Jhon Jairo Valencia Ramírez V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS, Fiscalía General de la Nacion.

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2.8.2. La parte demandada42 (ANDJE): sostiene la entidad demandada que no tiene legitimación por pasiva para actuar en esta causa, atendiendo a lo siguiente: Mediante la Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, en su artículo 238, dispuso que la Fiduprevisora, será la encargada de atender los procesos judiciales y reclamaciones administrativas relacionadas con el extinto DAS, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 238. ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES Y RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS DEL EXTINTO DAS Y CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA MERCANTIL . Para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7o y 9o del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A . con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de

patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A . con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo.

Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención.

Los recursos serán invertidos observando los criterios de seguridad, solidez y rentabilidad de acuerdo con lo que para el efecto se establezca en el contrato de fiducia mercantil.”

Bajo este entendido, conforme a lo dispuesto en la Ley 1753 de 2015, artículo 238, la Agencia no podrá intervenir dentro de un proceso judicial como parte pasiva o sucesora procesal como tampoco fijar una posición autónoma frente a los asuntos relacionados con el extinto DAS, teniendo en cuenta que por el hecho de la Ley, estos serán atendidos por el patrimonio autónomo del extinto DAS a cargo de la FIDUPREVISORA y las decisiones que deben adoptarse en procesos judiciales o conciliaciones, se harán a través de un Comité Fiduciario, no de manera independiente por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Ante la falta de competencia generada