TA SUC - 70001333300320170012501-(06-12-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2017-00125-01

DEMANDANTE: ELOY ANTONIO MÉNDEZ BORJA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MORROA - SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada , contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018 , proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

El señor ELOY ANTONIO MÉNDEZ BORJA , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MUNICIPIO DE SAN MORROA (SUCRE), con el fin que se declare la nulidad del acto ficto negativo, con relación a la petición de fecha 26 de agosto de 2014, por medio del cual , solicita el reconocimiento y pago de las cesantías, los intereses corrientes, la sanción moratoria e indexación conforme la Ley 1071 de 2006 de 1989, Ley 91 de 1989, Decreto 3752 de 2003 y demás normas complementarias, porNulidad y Restablecimiento del Derecho

sanción moratoria e indexación conforme la Ley 1071 de 2006 de 1989, Ley 91 de 1989, Decreto 3752 de 2003 y demás normas complementarias, porNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

no haberlo afiliado de manera oportuna al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Como consecuencia de la declaración anterior, pide el demandante, que se declare que el municipio de Morroa, debe reconocer le y pagar le las cesantías, intereses, la sanción moratoria, prima de alimentación, auxilio de transporte, dotación por no afiliar de manera oportuna al FOMAG (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), a razón de un día de salario por un día de retardo, desde el 1 º de febrero de 199 1, hasta las fechas de pago de dicha prestación, equivalente a la suma de $284.521.196,47.

Así mismo solicita que, se ordene al ente demandado dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del

C.P.A.C.A.

De igual forma, se condene al ente demandado sobre las sumas adeudadas al actor, se incorporen los ajustes de valor, de acuerdo con el índice de precios al consumidor o al por mayor, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El señor ELOY ANTONIO MÉNDEZ BORJA fue nombrado como docente por

establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El señor ELOY ANTONIO MÉNDEZ BORJA fue nombrado como docente por contrato durante los años 1991, 1992, 1993 y 1994 en la Escuela Rural La Victoria; luego, mediante Decreto N o. 099 del 23 de octubre de 1995 , fue nombrado por el alcalde Municipal de Morroa, en la mencionada escuela rural.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

Durante el tiempo que estuvo vinculado por contrato nunca le fueron canceladas las prestaciones, ni los demás derechos prestacionales que por ley le corresponden.

En el año 1996 , mediante convenio interadministrativo celebrado entre el Municipio de Morroa y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el demandante fue afiliado a dicho fondo, entidad que asumió el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales que tenía derecho como docente desde el 1996.

El señor Eloy Antonio Méndez Borja , le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales desde el año 1995, pero el fondo se negó a reconocerle el pago de las cesantías correspondientes a los años 1995 y 1996, por ser responsabilidad del municipio.

La Alcaldía Municipal de Morroa ante estos hechos, siempre ha guardado silencio y no le ha reconocido, ni le ha pagado las cesantías, intereses e indexación de estas, como tampoco, las demás prestaciones a que tiene

responsabilidad del municipio.

La Alcaldía Municipal de Morroa ante estos hechos, siempre ha guardado silencio y no le ha reconocido, ni le ha pagado las cesantías, intereses e indexación de estas, como tampoco, las demás prestaciones a que tiene derecho, por haber laborado los años 1991, 1992, 1993, 1994 como docente a través de la modalidad de contrato y en los años 1995 y 1996, como docente nombrado en propiedad en la Escuela Rural La Victoria.

Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos:

Artículo 13 que consagra el principio de igualdad y 53 el cual consagra el principio de favorabilidad, de la Constitución Política.

Artículo 2° de la ley 244 de 1995, Artículo 41° del Decreto 3135 de 1968, Artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, y los Artículos 4° y 5° de la ley 1071 de 2006.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

En su concepto de violación , manifiesta el demandante que el proceder ilegal de la administración no le ha permitido que se le garantice el derecho al pago oportuno de las cesantías parciales, al haber incurrido en mora en el pago y no haberlos afiliado de manera oportuna, negándoles el derecho a la indemnización contemplada en la Ley 244 de 1995 transgrede el artículo 53 de la Constitución Política.

Agrega, que los artículos 58 y 336 de la C.P., son igualmente vulnerados por el acto atacado, en tanto desconoce el derecho adquirido del docente

artículo 53 de la Constitución Política.

Agrega, que los artículos 58 y 336 de la C.P., son igualmente vulnerados por el acto atacado, en tanto desconoce el derecho adquirido del docente consagrado en la Ley 244 de 1995; así mismo, señal, que se dejó de aplicar la Ley 1071 de 2006 que regula los términos para el pago de cesantías y las consecuencias de su incumplimiento.

Sostiene, que el acto acusado es ilegal por infracción de la constitución y la Ley, ya que la administración tenía el deber de afiliar a los docentes que estaban vinculados a su planta de personal, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de lo contrario dichas entidades territoriales serían llamadas a responder por la totalidad de las prestaciones de los referidos docentes, como es el caso del Municipio de Morroa, por cuanto no se cumplió con la afiliación en los años 1991, 1992, 1993, 19 94, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999.

1.3. Contestación de la demanda.

-. El Municipio de San Morroa, Sucre, no contestó la demanda.

1.4.- Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 26 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

Fundamentó el A-quo:

de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

Fundamentó el A-quo:

“I. Los derechos derivados de los años 1991 a 1994 época en que afirma el actor estuvo vinculado mediante contratos u ordenes de prestación de servicios.

/…/… en el plenario no se encuentra acreditada la relación laboral alegada, puesto que no se arrimó prueba documental u otra que con certeza permit a concluir que existió la prestación personal del servicio como docente en los años 1991, 1992, 1993 y 1994, y que se constituye en fuente de las pretensiones que se reclaman.

Si bien, en el acto de nombramiento en planta de personal del Municipio de Morroa como docente, esto es, el decreto 099A del 23 de octubre de 1995, se puede leer que el señor ELOY MENDEZ BORJA cumplía con los requisitos para ser nombrado como docente por laborando desde antes del 8 de marzo de 1994 y por tanto no requería del concurso establecido por el decreto 1705 de 1989 conforme la sentencia C55 de 1994, lo cierto, es que no existe prueba dentro del expediente que confirme o reconstruya el tiempo de vinculación anterior a la expedición del decreto del 23 de octubre de 1995 como tampoco de los contratos de donde emana el derecho pretendido.

II. Los derechos pretendidos de cara a la vinculación realizada como docente de planta en propiedad mediante Decreto de 23 de octubre 1995. /…/

emana el derecho pretendido.

II. Los derechos pretendidos de cara a la vinculación realizada como docente de planta en propiedad mediante Decreto de 23 de octubre 1995. /…/

En el sub examine, y de cara a las pretensiones de la demanda se logra demostrar que el actor se vinculó al servicio público educativo como docente del orden territorial del municipio de Morroa, conforme el decreto No. 099 A del 23 de octubre de 1995, cargo del cual tomó posesión el 2 de noviembre de 1995 (folio 20).

De igual manera, debemos señalar que no existe prueba en el expediente que el municipio de Morroa, para dicha época haya cumplido con la obligación afiliar al señor Eloy Antonio Méndez Borja al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe en consecuencia responder de manera directa por las prestaciones sociales causadas, al tenor del artículo 7 del Decreto 196 de 1995 vigente para los hechos.

En ese norte, tenemos que la parte demandante solicita al municipio de Morroa - Sucre, el pago directo del auxilio de cesantías, entendiendo este despacho que es solicitud de liquidación definitiva por el dicho periodo, por cuanto la peticiónNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

formulada por el actor (obrante a folio 62 -67) no indica que se trata de una liquidación parcial, como tampoco cumple las condiciones de Ley para ser considerado como una petición de liquidación parcial, que tiene un objeto claro de delimitado para solucionar la necesidad básica de vivienda de los educadores y

trata de una liquidación parcial, como tampoco cumple las condiciones de Ley para ser considerado como una petición de liquidación parcial, que tiene un objeto claro de delimitado para solucionar la necesidad básica de vivienda de los educadores y de su núcleo familiar, con los fines de adquisición de vivienda o compra de lote, liberación de gravamen hipotecario, reparación o ampliación, construcción sobre lote…

En tal sentido, no cumpliéndose los requisitos para considerar la petición en sede administrativa como una solicitud de liquidación parcial de cesantías, se entiende que el pago pretendido es de cesantía definitivas, no siendo procedente, como quiera, tal como se expuso en líneas previas, que esta modalidad de pago de cesantías, entiéndase definitivitas al empleado, solo tiene lugar cuando éste se retira del servicio, situación que no se cumple en el presente asunto, constituyéndose en una petición antes de tiempo.

Frente a la sanción moratoria pedida, debe señalarse que de igual manera es improcedente su reconocimiento, como quiera que el hecho que daría lugar a su génesis, esto es, la mora en el pago de cesantías parciales y definitivas, no se ha forjado, por las razones explicadas en el párrafo precedente; en tal sentido, no se reúnen los supuestos establecidos en la Ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006 para su aplicación.

Por otra parte, es menester aclarar, que sola la ausencia de afiliación al FNPSM no implica la generación de la sanción moratoria, y si bien en el artículo 15 de la Ley 91 de 1981 se

Por otra parte, es menester aclarar, que sola la ausencia de afiliación al FNPSM no implica la generación de la sanción moratoria, y si bien en el artículo 15 de la Ley 91 de 1981 se estableció un sistema de anualidad de liquidación de cesantías, las normas que regulan el régimen de los docentes no contempló dicha consecuencia; como tampoco se puede asimilar el régimen traído por la Ley 50 de 1990, habida cuenta de las diferencias claras que existen entre el sistema especial de los docentes y el sistema de cesantías administrados por los Fondos Privados de Pensiones y Cesantías, máxime cuando el supuesto de hecho y las obligaciones de los empleadores públicos en uno y otros sistema respecto de las forma de cumplir con los pagos a uno y otro sistema difiere sustancialmente.

/…/… al actor le asistiría el derecho al reconocimiento de los intereses de las cesantías pagados directamente por el municipio de Morroa, para la proporción del auxilio de cesantías del año 1995 y año 1996, puesto que no lo afilió y la consecuencia de no afiliación al fondo es que el ente territorial responda por las prestaciones causadas, entre ellas los intereses de las cesantías. No obstante, la reclamación de los intereses de las cesantías, soloNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

fue realizada el 26 de agosto de 2014, esto es, por fuera de los tres (3) años del término de prescripción establecido para este tipo de prestación13; prescripción que será declarada en virtud del

fue realizada el 26 de agosto de 2014, esto es, por fuera de los tres (3) años del término de prescripción establecido para este tipo de prestación13; prescripción que será declarada en virtud del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, que faculta al Juez Administrativo a reconocer y decidir sobre cualquier excepción que encuentre probada”

1.5.- El recurso.

La parte demandante, interpone recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se reconozca n las pretensiones solicitadas.

Frente al argumento del A-quo, de que no existe prueba de su vinculación como docente a través de contratos de prestación de servicios, manifiesta, que en el proceso reposa certificación de todos los años laborados por contratos, expedida por la alcaldía de Morroa.

También señala que el Decreto 3752 de 2003, rige el reconocimiento y pago de dichas cesantías antes de la afiliación al FOMAG, son de responsabilidad de la entidad territorial. Se pregunta entonces, ¿quién responde por las prestaciones sociales de los años laborados por el municipio de Morroa, si el FNPSM, no las asume y tampoco las quiere asumir el ente territorial?, estimando que, la decisión proferida por el juzgado acrecienta la situación de debilidad manifiesta, pues estima, se están desconociendo los derechos prestacionales reclamados por el actor, lo cual contraría los tratados internacionales de la OIT y la jurisprudencia de altas cortes, dado que, si bien ha pasado un tiempo prudente en su reclamación, no comparte qu e haya operado el fenómeno de la prescripción, por cuanto el docente aún

internacionales de la OIT y la jurisprudencia de altas cortes, dado que, si bien ha pasado un tiempo prudente en su reclamación, no comparte qu e haya operado el fenómeno de la prescripción, por cuanto el docente aún se encuentra activo y con ello dicha figura no opera; por ello, considera que el juez yerra en su decisión y con ello en el reconocimiento de los demás derechos pretendidos.

Sobre la condena en costas, señala que es un atentado al reclamo judicial de errores administrativos, en razón a que todos los desamparados yNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

violentados trabajadores se abstendrán de demandar por el simple y elemental temor de no tener certeza de los fallos justos, de ello se ve abocado a pagar del menguado patrimonio sanciones por simples interpretaciones subjetivas de los operadores judiciale s, deviniendo tan visceral condena en una manifiesta, clara y debelada denegación de la administración de justicia y por ende un obstáculo para ventilar en estrados judiciales las inconformidades frente a decisiones absurdas de los operadores administrativos, en muchas ocasiones compartidas por algunos funcionarios del poder judicial.

Así mismo, i ndica que, el juez de primera instancia, contrariando el verdadero sentido de la norma indicado en el art. 188 del CPACA, resuelve imponer una carga económica por reclamar un derecho que no sea en capacidad de asumir.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

-. Mediante auto de 17 de mayo de 2019, se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera

capacidad de asumir.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

-. Mediante auto de 17 de mayo de 2019, se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia.

-. Por auto de fecha 23 de enero de 2020, se dispuso correr traslado a la s partes, para alegar de conclusión y vencido dicho término, al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo; sin embargo, no hubo pronunciamiento al respecto.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Cuestión preliminar

El Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS se manifiesta impedido para conocer del presente asunto, pues, fungió como juez de la primera instanciaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

del proceso de la referencia, agotando cada una de las etapas procesales y profiriendo sentencia el 26 de septiembre de 2018.

Frente a tal manifestación, la Sala se inclina por su aceptación, a tenor de lo señalado en el art. 141.2 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 130 del CPACA, garantizando así la imparcialidad de la presente decisión y al verificarse la causal invocada.

2.2. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.3. Problema Jurídico.

actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.3. Problema Jurídico.

De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico se circunscribe en determinar: ¿El señor ELOY ANTONIO MÉNDEZ BORJA tiene derecho a que el Municipio de Morroa le reconozca y pague las cesantías, intereses de cesantías y la sanción moratoria, conforme la ley 1071 de 2006 de 1989, Decreto 3752 de 2003 y demás normas complementarias, durante los años 1991 a 1994 (periodo en que estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios) y los años 1995 y 1996 (periodo en que no se encontraba afiliado a l FOMAG por parte del ente territorial ); en caso afirmativo, se analizará si están afectadas por el fenómeno de la prescripción.

Como problema jurídico asociado se abordará la condena en costas, que es otra de las aristas del recurso de apelación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

2.4.- Análisis de la Sala.

2.4.1.- Auxilio de Cesantías Docente.

El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el

El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”1.

Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).

En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 5 6 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

de los afiliados al FOMAG dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

1 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

En lo que respecta a las cesantías , el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futu ro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…).

3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de

las excepciones consagradas en esta Ley.

(…).

3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los doce ntes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de est as cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial pr omedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los

nacional (…)”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber:

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario dev engado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;

Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, quienes tienen derecho a que sus cesantías se liquiden anualmente con reconocimiento de un interés anual sobre el sueldo percibido a la fecha, esto es, conforme al Régimen Anualizado.

A su vez, la Ley 812 de 2003 2, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció:

“Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal

“Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites esta blecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

2 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. (Negrilla fuera de texto).

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional (…)”.

2.4.2. Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló:

“Artículo 98º. - El auxilio de cesantía estará sometido a los

al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló:

“Artículo 98º. - El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:

1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley.

2. El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.

Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, e n la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge”

En su artículo 99 estableció:

“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias)

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción , en los términos de las

terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias)

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción , en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente…” (Negrillas propias)

Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró:

“Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

(…)

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”

De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso:

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vin