TA SUC - 70001333300320170017301-(03-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 03 de noviembre de dos mil veintidós (2022)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00173-01

Demandante: ANDRES RAFAEL PEÑA PEREZ Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento de Sucre

Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo

Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Docente / Concede /

Confirma

1. EL ASUNTO POR DECIDIR

Por razones metodológicas y de producción 1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE -SUJ004 del 25 de agosto de 2016 2, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 2020 3; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docente s afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5. Anunciado lo anterior y a l no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la

1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001 -23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CESUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020; Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte

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SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha de 07 de septiembre de 2018, proferida por el juzgado tercero administrativo oral del circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones6. El señor Andrés Rafael Peña Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho por conducto de apoderado judicial pretende que se declare la existencia de silencio administrativo negativo, en relación la petición radicado el 12 de mayo de 2015 que formuló el actor, ante el fondo nacional de prestaciones sociales del magisteriosecretaria de educación de sucre en el que solicito el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria, contemplada en la ley 1071 de 2006 en su artícu lo 5 por el pago tardío de las cesantías parciales.

Pide que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, resultante del silencio Administrativo Negativo, respecto del derecho de petición en mención radicado ante la secretaria de educación de sucre que presuntamente negó el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales del actor.

Así mismo solicitó que declare a la N aciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones sociales del magisteriosecretaria de educación de

parciales del actor.

Así mismo solicitó que declare a la N aciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones sociales del magisteriosecretaria de educación de sucre., a través de fiduprevisora S.A., debe reconocer y pagar la indemnización moratoria, por el pago tardío de la cesantías pa rciales reconocidas por la resolución N°. 1050 De 20 de agosto de 2014, a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 24 de septiembre de 2014 hasta el 23 de enero de 2015, fecha de pago de dicha prestación, equivalente a la suma de ($12 .808.050.oo M/LV) de conformidad con lo establecido en la ley 1071 de 2006, artículo 5 de la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes y complementarias; valor que deberá indexarse para el día del pago

Con respecto a lo anterior requiere que se ordene a las entidades demandadas a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A., a su vez que se condene a la entidades a que se sobre las sumas adeudas al demandante, s e incorporen los ajustes del valor, conforme al índice de precios al consumidor o por mayor, como lo autoriza e artículo 187 del C.A.P.A.C.A., por lo tanto indico que se debe condenar a las entidades

6 Fl.14-15. Cdno Ppal. Y folios 1-2 del archivo03Demanda.pdf. del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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demandadas al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas, conforme al artículo 192 de la norma indicada anteriormente.

Por último, solicita la condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

2.2 Supuestos fácticos7.

Indicó el demandante que mediante la petición radicada bajo el N°. 2014CES-021577 de 18 de junio de 2014, ante el fondo Nacional de prestaciones sociales del magisteriosecretaria de educación de sucre el señor Andrés Rafael Peña Pérez, solicito el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Señaló que la secretaria de educación de S ucre, mediante Resolución N°.1050 de 20 de agosto de 2014 , reconoció cesantías parciales , por un valor de quince millones cuatrocientos sesenta y tres mil quinientos seis pesos ($15.463.506.oo ML/V)

Aclara que los sesenta y cinco (65) días para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, vencieron el día 23 de septiembre de 2 014 sin que para esa fecha se le hubiere pagado dicha prestación económica. Así mismo afirma que

cesantías definitivas, vencieron el día 23 de septiembre de 2 014 sin que para esa fecha se le hubiere pagado dicha prestación económica. Así mismo afirma que el pago debió realizarse, a más tardar, el 23 de septiembre de 2014, pero este se produjo de manera tardía, por medio de la entidad bancaria banco BBVA., el 23 de enero de 2015.

Debido a lo señalado anteriormente el día 12 de ma yo de 2015, el accionante radicó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías parciales, ante la secretaria de educación de sucre fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Por ello, la secretaria de educación de Sucre mediante Oficio N° SED. LAPF00.11.03.00 de 15 de enero de 2016 indica que se remite el derec ho de petición en mención a la F iduprevisora S.A. por ser ella la competente ya que es quien efectúa los pagos.

Refiere que de acuerdo con el decreto 3135 de 1968 y artículo 41 de decreto 1848 de 1969 artículo 102, el simple reclamo escrito ante la entidad interrumpe la prescripción, aduce que a la fecha no se ha emitido respuesta alguna por parte de la

7 Fls.2-3 del Archivo03Demanda.pdf. del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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secretaria de educación, y hace mención que respecto a ello la fiduprevisora S.A. no

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secretaria de educación, y hace mención que respecto a ello la fiduprevisora S.A. no se ha pronunciado respecto.

Ahora bien, indica que el día 03 de febrero de 2017, presento solicitud de conciliación prejudicial ante la procuraduría, para efectos de esta se surtió dentro de la misma fecha señalada anteriormente, se llevó a cabo el cumplimiento de la conciliación ante la procuraduría ciento sesenta y cuatro judicial II para asuntos Administrativos de Sincelejo

2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:

De orden constitucional, citó los artículos, 1°,2°,4°,5°,6°,13°,23°,25°,53°,58°,228°, y 3368 de la Constitución Nacional y de orden legal, mencionó la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 20069.

En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrari o al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patr ono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patr ono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Refiere que, en virtud de esta circunstancia, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

El reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la ley 1437 de 2011, es decir, si el Fondo Prestacional d el Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, generaría una sanción para la entidad equivalente al 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles

8 Fl. 4. del Archivo03Demanda.pdf. del expediente digital. 9 Fl. 4. del Archivo03Demanda.pdf. del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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después de haber radicado la solicitud, contando hasta cuando se efectué el pago de dicha prestación.

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después de haber radicado la solicitud, contando hasta cuando se efectué el pago de dicha prestación.

Por lo anterior entiende, que después de la expedición de la ley 1437 de 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago de las cesantías, no es de 65 días actualmente, si no de 70 días.

Expresa que, el demandado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, está a cargo de la entidad demandada y esa obligada a responder por la situación irregular.

Indica que la Ley 1071 de 2006, tiene la intención de buscar que una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitiga r la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo. Porqué inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera ob tener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.

su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.

Sostiene que, la ley 1071 de 2006 posee un espíritu garantista, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantías del demandante, el cual está siendo burlado por la entidad demandada, debido a que se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de haber realizado la petición de la misma, obviado la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantías por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esta circunstancia puede resarcirse los daños que causo el demandante, situación que debe ser oportunamente protegida.

Estima que, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Así la contabilización adicional de los 10 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de gozar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad deNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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contabilizar el término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley.

2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO10 rindió contestación manifestando y dando como ciertos los hechos, segundo, quinto, sexto, séptimo, decimo, y en lo que concierne al hecho décimo primero manifestó que es parcialmente cierto.

Aduce que el hecho tercero y cuarto, son hechos (sic) presumes de l a parte demandante. Así mismo indico, que el hecho octavo no es cierto, considerando que la administración departamental actuó en derecho y dentro del término legal, respondió la solicitud de indemnización moratoria formulada por el señor ANDRES RAFAEL PEÑA PEREZ, aclarándole que los intereses por mora en el pago de prestaciones económicas deben ser liquidados y decretados por un juez de la república y se incluirán previa ejecutoria del fallo, al presupuesto del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio

Ahora bien en lo que pertinente con las pretensiones señala que se opone a todas las pretensiones de la demanda, las cuales no deben prosperar por carecer las mismas de los fundamentos facticos y jurídicos necesarios para ello.

Precisa que la administración departamental, mediante oficio SED.LAPF 700.11.03.00, de fecha 15 de enero de 2016 respondió la solicitud de

de los fundamentos facticos y jurídicos necesarios para ello.

Precisa que la administración departamental, mediante oficio SED.LAPF 700.11.03.00, de fecha 15 de enero de 2016 respondió la solicitud de indemnización moratoria formulada por el actor, aclarándole que los interese por mora en el pago de las prestacio nes económicas deben ser liquidados y decretados por un juez de la república y se incluirán previo ejecutoria del fallo, al presupuesto del fondo nacional de prestaciones del Magisterio y que el Silencio Administrativo se configura por la ausencia de res puesta y que la entidad territorial actúo por Delegación del Ministerio de Educación Nacional.

Expuso que el manejo dado a la relación contractual entre el docente y l a naciónministerio de educación nacional – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, no actuaron de mala fe, en un plano que por lo menos puede considerarse ciertamente discutible en cuanto a la naturaleza jurídica establecida en la ley 91 de 1989. En sus artículos 2, 3,4 y 9 de la ley 962 de 2005 en su artículo 56 y del decreto reglamentario 2831 de 2005 artículo 3, no permite colegir que la

10 Fls.42-52 Cdno. Ppal. y folios 1-2 del Archivo10ContestacionDemanda.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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intención de las entidades demandadas fueran desconocer maliciosamente, sus

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intención de las entidades demandadas fueran desconocer maliciosamente, sus derechos laborales en la medida en que, simultáneamente, procedió a dar el tramite legalmente establecido.

2.5 NACIONMINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO11.

Sostuvo que con lo que respecta a los hechos de del 1° al 6°, indicó que no los afirma ni los niega, ya que se atiene a lo que se demuestre. Manifiesta que con relación al hecho 7° no es un hecho, ya que hace referencia a un señalamiento normativo.

Por último hace mención sobre los hechos del 8° al 13°, indicando que no lo afirma ni lo niega, así mismo sostiene que se atiene a lo que se demuestre en el transcurso del proceso.

En cuanto a las pretensiones, se opuso a su prosperidad, al no estar ajustada a derecho, ni tener en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral. En ese sentido, argumenta que conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, el artículo 2 del Decreto 2831 de 2005, se observa que si bien en Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien tiene la función de pagar las prestaciones sociales de los docentes, el trámite diseñado es que las secretarías tienen encomendado expedir los actos por los cuales se reconocen los mismos y por otro lado, una sociedad fiduciaria (FIDUPREVISORA S.A.) es la

función de pagar las prestaciones sociales de los docentes, el trámite diseñado es que las secretarías tienen encomendado expedir los actos por los cuales se reconocen los mismos y por otro lado, una sociedad fiduciaria (FIDUPREVISORA S.A.) es la encargada de administrar los recursos del fondo. A su vez, insiste en que el pago también está sujeto a la disponibilidad presupuestal y siguiendo un estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las solicitudes, siendo aquella la condición suspensiva que los rige, en cuanto al pago de prestaciones sociales.

Entonces, no pueden generarse intereses moratorios y o indexación alguna y contradecir principios constitucionales y jurispr udenciales, cuando la suma de dinero pagada fue la reconocida y pagada, en el turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto, de acuerdo al principio de igualdad.

Indica que, de acuerdo al procedimiento definido, al ser las Secretarías de Educación del respectivo orden, las encargadas de tramitar las solicitudes del actor, mal podría el Ministerio de Educación Nacional, asumir la responsabilidad por sus omisiones.

11 Fls.65-78 Cdno. Ppal. Y folios 1-2 Archivo13ContestacionDemanda.pdf del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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Arguye que, conforme a las normas que regulan las cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se contempla

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Arguye que, conforme a las normas que regulan las cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se contempla indemnización moratoria alguna para este grupo de empleados públicos y se señala que el pago está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal. Al respecto, cita la sentencia de la Corte Constitucional C - 439 de 2016, que estudia la prevalencia de las normas especiales sobre las generales y así refuerza su argumento tendiente a sostener que debería aplicarse la norma especial para los docentes y no aquella que aplica a la gran generalidad de los empleados públicos.

Propuso como excepciones: la inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; pago; cobro de lo no debido; compensación; la genérica o innominada y buena fe.

2.6 LA SENTENCIA APELADA.

El juzgado de primera instancia, decide así:Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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El juzgado tercero administrativo oral del circuito de Sincelejo12, mediante sentencia proferida el 07 de septiembre de 2018 , declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por medio del cual se negó el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria originado por la no respuesta del ente demandado a la petición elevada por el actor con fecha de 12 de mayo de 2015, de conformidad con lo expresado en

moratoria originado por la no respuesta del ente demandado a la petición elevada por el actor con fecha de 12 de mayo de 2015, de conformidad con lo expresado en la parte emotiva de esta providencia.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a pagar al actor, un día de salario de por cada día de retardo comprendido entre el 27 de septiembre de 2014 inclusive al 28 de enero de 2015, es decir que en total 124 días, tomando para el efecto el valor de salario percibido de manera mensual por la parte solicitante, correspondiente al año 2014 por ser el año en que se generó el retardo que da lugar a la sanción moratoria que mediante esta sente ncia se ordenó pagar, lo anterior con fundamento en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018.

Ordenó declararse no probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada, así mismo negando las demás pretensiones de la demanda; por último, condenó en costas a la parte demandada, por secretaria tásense, en un porcentaje del 5%

2.7 EL RECURSO13.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, modificada por la Ley 244 de 1995, sólo procede respecto de los plazos para el trámite de las prestaciones económicas, e igualmente reitera que, la fiduciaria la FIDUPREVISORA S.A. procede con los pagos prestacionales, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría de educación y previo

el trámite de las prestaciones económicas, e igualmente reitera que, la fiduciaria la FIDUPREVISORA S.A. procede con los pagos prestacionales, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría de educación y previo trámite legal para su concesión.

En consecuencia, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en sentido que es trascendental la disponibilidad presupuestal para esa fiduciaria como ente eminentemente administrador de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio es fundamental, ya que a partir de ellas se efectúan las asignaciones prestacionales de acuerdo al estricto turno de radicación.

12 Proferida por el Dr. Cesar Enrique Cárdenas Gómez quien actualmente se desempeña como magistrado del Tribunal y es integrante de la sala de decisión número 4. 13 Fls.111-120.Cdno.Pppal y folios 1-10Archivo24RecursoApelacion.pdf del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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Por lo tanto, sostiene que no puede endilgarse una negligencia po r parte de su defendida, adujo la entidad la apoderada de la entidad demandada, ya que señalo que el procedimiento por sujeción lleva lineamientos legales, es decir turno de atención y disponibilidad presupuestal, lo cual señala que llevo adecuadamente y en atención del principio de igualdad, indico la entidad demandada dentro del sustento.

que el procedimiento por sujeción lleva lineamientos legales, es decir turno de atención y disponibilidad presupuestal, lo cual señala que llevo adecuadamente y en atención del principio de igualdad, indico la entidad demandada dentro del sustento.

Señalo que de acuerdo con el decreto 2831 de 2005, que reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la ley 91 de 1989 y el artículo 5 6 de la ley 962 de 2005, el cual determina claramente las atapas, términos y demás formalidades para el artículo 3 de la ley 91 de 1989, las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que paga FOMAG será efectuado a través de las secretarias de educación y es la fiduciaria encargada de manejo de los recursos del fondo quien deberá llevar a cabo el respectivo pago, por lo que no existe respon sabilidad alguna por parte del M inisterio de Educación ya que de acuerdo a lo anterior no es la encargada de reconocer y tramitar la solicitud elevada por la accionante.

Así las cosas, para el caso específico de los docentes, las reclamaciones de cesantías se rigen por el procedimiento fijado por la ley 91 de 1989 y el decreto 2831 de 2005, que constituye entonces el procedimiento especial aplicable, de lo que se precisa que “dicho procedimiento, en lo que respecta a los términos y formalidades para acceder a la solicitud, difiere sustancialmente de los estipulado por la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, ¿por lo tanto, no se puede pretender hacer extensiva una sanción establecida en una norma especial que no la contempla, como

modificada por la ley 1071 de 2006, ¿por lo tanto, no se puede pretender hacer extensiva una sanción establecida en una norma especial que no la contempla, como sucede con la sanción moratoria por el supuesto no pago opo rtuno del auxilio de cesantías.14”

Por último, reprocha que la juez no haya tenido en cuenta que el acto administrativo acusado no fue emitido por la entidad que se condenó en la sentencia, careciendo de legitimidad en la causa por pasiva; pues dicha atrib ución les corresponde a las entidades territoriales empleadoras.

2.8 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA.

Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los juzgados administrativos del circuito judicial de Sincelejo, correspondiéndole al tercero. Fl.25, pág. 1 de archivo 05ActaDeReparto.pdf del expediente digital. 11/07/2017

14 Fl.4.Archivo24Recurso Apeacion.pdf. del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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Se admite la demanda Fl.28, pag.1-2 del archivo 07 Auto AdmiteDemanda.pdf del expediente digital Por auto del 28 de julio de 2017 y se ordena la notificación personal de: NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones

AdmiteDemanda.pdf del expediente digital Por auto del 28 de julio de 2017 y se ordena la notificación personal de: NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Director Grl ANDJE Notificación personal por buzón electrónico Fl. 3-6 del Archivo09Notificación Auto Admisorio.pdf Del expediente digital. 09 de noviembre de 2017 Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte de la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fl.65-78, pág. 1-14 del archivo13ContestacionDemanda.pdf.del expediente digital. 16/01/2018 Contestación Secretaria departamental. Fl.42-53, pag.1-12 del Archivo10ContestacionDemanda.pdf. Del expediente digital. 19/12/2017 Celebración de la audiencia inicial Fl.85, pág.1 del Archivo 19ActaAudienciaInicialSentidoFallo.pdf 22/08/2018 Sentencia de primera instancia Fl.99-107, pág. 1-16. Del archivo22Sentencia2.pdf. Del expediente digital. 07/09/2018 Recurso de apelación presentado por la demandada Fl.111-120 pág. 1-10 del Archivo24RecursoApelacion.pdf. Del expediente digital. 19/09/2018 Celebra audiencia de

Recurso de apelación presentado por la demandada Fl.111-120 pág. 1-10 del Archivo24RecursoApelacion.pdf. Del expediente digital. 19/09/2018 Celebra audiencia de conciliación, la cual se declara fallida y se concede el recurso presentado por la demandada Fl.11-12. Pag.5-6 del Archivo02AnexosDemanda.pdf. Del expediente digital. 05/04/2017

SEGUNDA INSTANCIA.

Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 2 Cd. Alzada, pag1. Del Archivo02ActaReparto.pdf. Del expediente digital. 28/02/2019 Se admite el recurso de apelación cargado en samai 29/04/2019 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. cargado en samai 02/12/2021 Traslado de alegatos nota secretarial infirma, no se rinde alegatos por ninguna de las partes. Cargada en samai 22/05/2022 al despacho para fallo cargado en samai 21/05/2022Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 003-2017-00173-01 Andrés Rafael Peña