TA SUC - 70001333300320170023901-(20-03-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Sincelejo, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2017-00239-01

DEMANDANTE: PEDRO ORLANDO CASTELLANO S ASCENCIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSACAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia adiada 21 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones1:

El señor PEDRO ORLANDO CASTELLANOS ASCENCIO , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSACAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), para que se d eclare la inaplicabilidad parcial por excepción de inconstitucionalidad de l artículo 1º del Decreto 122 de 1997, artículo 1º del Decreto 35 de 1999,

1 Folios 1 - 4 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

1 Folios 1 - 4 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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artículo 1º del Decreto 2737 de 2001, artículo 1º del Decreto 745 de 2002, artículo 1º del Decreto 4158 de 2004, artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.

Así mismo, se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio del Ministerio de Defensa en resolver la petición presentada el 5 de diciembre de 2016, mediante el cual , se entiende negada la solicitud de reconocimiento y reajuste de salarios y consecuencialmente , el reconocimiento y reajuste de la asignación de retiro.

Se declare la nulidad del oficio No. 0082167 del 14 de diciembre de 2016, mediante el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, resuelve concretamente lo solicitado y se declara incompetente para darle trámite a la petición de reajuste de la asignación de retiro, con los porcentajes del IPC favorables que tuvo la base salarial del grado de Sargento Mayor entre los años 1997 y 2004.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita el demandante se condene a las entidades demandadas, a reajustar el salario básico de su asignaci ón de retiro, incorporando los porcentajes favorables del índice de precios al consumidor que tuvo el grado de Sargento Mayor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, cambiando la base de los años subsiguientes

incorporando los porcentajes favorables del índice de precios al consumidor que tuvo el grado de Sargento Mayor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, cambiando la base de los años subsiguientes a partir del año 2005.

Y se les condene a cancelar las diferencias de los salarios básicos de los últimos cuatro años de servicio activo, así como de las mesadas, debidamente indexadas , desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro -21 de abril de 2014-.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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1.2.- Hechos de la demanda2: | Manifiesta el a ccionante, señor PEDRO ORLANDO CASTELLANOS ASCENCIO, que hizo parte de la Fuerza Pública al servicio de la Armada Nacional, ostentando el grado de Sargento Mayor y se retiró del servicio el día 15 de abril de 2014.

Indica, que mediante Resolución No. 3552 del 21 de abril de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro a partir de la fecha del retiro del servicio activo.

Señala, que en los Decretos emitidos por el Gobierno Nacional entre los años 1997 al 2004, para reajustar los salarios del personal en actividad y las asignaciones de retiro para todos los miembros de la Fuerza Pública (Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de

asignaciones de retiro para todos los miembros de la Fuerza Pública (Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004), se ha n evidenciado reajustes inferiores a lo enunciado por el DANE en lo relacionado al I.P.C.

En tal sentido, expone, que el salario básico o base salarial del grado de Sargento Mayor, con la que adquirió su asignación de retiro en el año 2014, viene desactualizada por años anteriores, con una p érdida del poder de un 13.83%.

Relata, que mediante petici ones de fechas 1 y 5 de diciembre de 2016, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de su asignación de retiro, siendo negada.

Como normas violadas3, se aducen las siguientes: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150 19(e), 334, 366 y 373 de la Constitución Política; artículos 22 Folios 4 - 9 del cuaderno de primera instancia. 3 Folios 13 - 14 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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literal a), 4, 11 y 13 de la Ley 4 de 1992; artículo 2 nu meral 2.4 de la Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004, artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

literal a), 4, 11 y 13 de la Ley 4 de 1992; artículo 2 nu meral 2.4 de la Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004, artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Jurisprudenciales: sentencias de la Corte Constitucional T -102 de 1995, T418 de 1996, T -276 de 1997, T-418 de 1996, C -448 de 1996, C -1433 de 2000; fallo 1498 del 0 de febrero de 2012 Consejo de Estado.

En su concepto de violación4 manifiesta el demandante, que las entidades demandadas al no reconocer el reajuste de la base salarial o salario básico del grado con el que se retiró del servicio incurren en falsa motivación, ya que desconocen la jurisprudencia relativa al mantenimiento del poder adquisitivo del salario.

Expone, que todos los salarios básicos de los grados de la Fuerza Pública entre los años 1997 y 2004 no se reajustaron como lo ordena la Corte Constitucional, lo que contraría el principio de oscilación.

1.3. Contestación de la demanda5.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), a través de apoderada judicial, ejerce su derecho de defensa, señalando que carece de legitimidad en la causa por pasiva, de cualquier ajuste con anterioridad al 21 de abril de 2014.

Anota, que los incrementos salariales del personal activo de las Fuerzas Militares se hace a través de Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, y no por aplicación del sistema de oscilación o el incremento

21 de abril de 2014.

Anota, que los incrementos salariales del personal activo de las Fuerzas Militares se hace a través de Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, y no por aplicación del sistema de oscilación o el incremento con base en el I.P.C., entonces, si el demandante tiene inconformidad frente a los salarios que devengaba en servicio activo, debe de demandar tales decretos, a la Fuerza a la que perteneció y/o al Ministerio de Defensa

4 Folios 14 - 19 del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 54 - 58 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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Nacional, por cuanto, la obligación de CREMIL surgió desde el momento de retiro del militar, esto es, desde el 21 de abril de 2014.

Propuso las siguientes excepciones: falta de unidad jurídica en los actos demandados por la legalidad y vigencia de los Decretos de oscilación expedidos por el Gobierno Nacional; violación al principio de inescindibilidad de la ley por la prohibición de aplicación parcial del régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993) al régimen especial de las fuerzas militares; y prescripción del derecho.

-. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional 6, contesta la demanda oponiéndose a sus pretensiones y señalando frente a los hechos , que ciertamente mediante los decretos enunciados se reajustaron los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, sin contravención del precedente constitucional, ya que la Ley 4 de 1992 no dispone como imperativo el

ciertamente mediante los decretos enunciados se reajustaron los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, sin contravención del precedente constitucional, ya que la Ley 4 de 1992 no dispone como imperativo el deber del Gobierno Nacional de fijar la escala salarial con base en el I.P.C., tampoco existe una obligación de reajustar los salarios con base en dicho indicador y menos aún , en los que superan el salario mínimo legal mensual vigente.

Propuso las excepciones denominadas: prescripción del derecho reclamado; ineptitud sustantiva de la demanda - desconocimiento del precedente constitucional; falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.4.- Sentencia de primera instancia7.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 21 de agosto de 2019, niega las súplicas de la demanda, al considerar que la tesis que surge de la aplicación de la Ley 238 de 1995, esto es, reajuste por IPC, se predica exclusivamente del

6 Folios 107 - 116 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 159 - 166 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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personal que para dicha época se encontraba gozando de asignación de retiro reconocida.

Señala, que como quiera que el demandante fue retirado del servicio y le fue reconocida su asignación de retiro en el año 2014, tomando lo expuesto por el H onorable Consejo de Estado, “no tiene derecho a

de retiro reconocida.

Señala, que como quiera que el demandante fue retirado del servicio y le fue reconocida su asignación de retiro en el año 2014, tomando lo expuesto por el H onorable Consejo de Estado, “no tiene derecho a obtener el reajuste de los salarios que percibió en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, ni a la asignación de retiro conforme al IPC , debido a que entre los años 1997 y 2004, cuando resultó más favorable aplicar el índice de precios al consumidor para reajustar las asignaciones de retiro, aquel se encontraba en servicio activo, y por sustracción de matera, no tenía la calidad de pensionado”.

Aunado a lo anterior, estim a, en punto de la presunta violación del derecho a la igualdad del demandante, que en el proceso no se probó que otro personal en los mismos presupuestos de hecho, hubiere percibido un trato diferente, lo que impide abordar el estudio de la presunta vulneración del derecho alegado.

Por otra parte, indica, que para la fecha en que el demandante fue retirado del servicio, ya estaba vigente la Ley 923 de 2004, que reguló nuevamente el principio de oscilación, al indicar en el numeral 3.13 del artículo 3 que “el incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”. Disposición reiterada por el artículo 42 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

en servicio activo”. Disposición reiterada por el artículo 42 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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1.5.- El recurso8.

La parte demandante, interpone recurso de apelación , para que se revoque la sentencia de p rimera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Argumenta que el fallo recurrido vulnera su derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario que emana de la Constitución Política, artículos 48 y 53 , ratificado en la Sentencia C -1433 de 2000, mediante la cual, la Corte Constitucional declaró la obligación que tiene el Estado de conservar el poder adquisitivo del salario.

Expone, que todos los grados desde Marinero hasta General, tanto personal activo como pensionado, se vieron afectados por la expedición de esos decretos que contrariaron abiertamente la Constitución y por ello, se le solicitó al Juez, la inaplicabilidad parcial por vía de excepción, pero lo no analizó.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

• Mediante auto de fecha 28 de febrero de 2020, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante9.

• El Doctor CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, pues, fungió como juez de la primera instancia del proceso de la referencia, profiriendo sentencia el 21 de agosto de 2019.

8 Folios 175 - 179 del cuaderno de primera instancia.

para conocer del presente asunto, pues, fungió como juez de la primera instancia del proceso de la referencia, profiriendo sentencia el 21 de agosto de 2019.

8 Folios 175 - 179 del cuaderno de primera instancia. 9 Folio 4 del cuaderno de segunda instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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• En proveído de 26 de abril de 2023, se aceptó el impedimento del Magistrado de este Tribunal, Doctor César Enrique Gómez Cárdenas, para tramitar el presente proceso.

• Por medio de auto de fecha de 25 de septiembre de 2023 , se dispuso correr traslado a la s partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo.

• La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, alega que al pertenecer los miembros de la fuerza pública a un régimen especial ; éste régimen, contempla el hecho de que las asignaciones de retiro (pagadas a militares retirados) deben reajustarse anualmente , de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo , de acuerdo con cada grado. (De conformidad con el principio de oscilación).

Que p ara dar cumplimiento a lo anteriormente anotado , el Gobierno Nacional, anualmente, mediante Decreto Ejecutivo fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, reajustando con ello las asignaciones de retiro (oscilación de asignación de Retiro); ajustándose esta actuación al ordenamiento jurídico.

los sueldos básicos del personal en actividad, reajustando con ello las asignaciones de retiro (oscilación de asignación de Retiro); ajustándose esta actuación al ordenamiento jurídico.

Precisa, que en el régimen de las asignaciones de retiro, se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 169 del Decreto ley 1211 de 1990; porque de lo contrario, si fueran adoptados mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública.

-. Las partes demandante y demandada Nación - Ministerio de DefensaArmada Nacional, no alegaron en esta instancia procesal; y el Agente del Ministerio Público, no emitió concepto de fondo, en esta oportunidadNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico.

De conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos descritos, el problema jurídico a desatar es: ¿El señor PEDRO ORLANDO CASTELLANOS ASCENCIO tiene derecho a que la asignación de retiro, como miembro de la fuerza pública , sea reajustada conforme al IPC certificado por el DANE

problema jurídico a desatar es: ¿El señor PEDRO ORLANDO CASTELLANOS ASCENCIO tiene derecho a que la asignación de retiro, como miembro de la fuerza pública , sea reajustada conforme al IPC certificado por el DANE para los años 1997 - 2004?

2.3. Análisis de la Sala.

2.3.1.- Régimen Salarial y Prestacional de las Fuerzas Militares.

De conformidad, con el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República:

“Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

“…”

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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La Ley 4 de 1992, ley marco del régimen salarial y prestacional de los trabajadores al servicio del Estado, dispone en su artículo 1º, que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y de otros servidores.

Para la fijación de dicho régimen, el artículo 2, literal j, de la misma ley, señala que el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta, entre otros objetivos y criterios, “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.

señala que el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta, entre otros objetivos y criterios, “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.

A su vez, el artículo 13, estatuye: “ En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º /…/”

La anterior norma, fue desarrollada anualmente por el Presidente de la República, mediante los siguientes decretos: 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 10 17 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017, 324 de 2 018, 1002 de 2019 y 318 de 2020.

En los decretos anotados, el Gobierno Nacional, ha establecido cada año, una escala salarial y porcentual para el aumento de las asignaciones básicas de los miembros de la Fuerza Pública, acorde con el rango, partiendo del máximo, y de allí en los diferentes grados, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente

partiendo del máximo, y de allí en los diferentes grados, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de dicho personal.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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2.3.2.- Régimen Especial de Retiro de la Fuerza Pública.

Para los miembros que se encuentran retirados del servicio, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1211 de 1990 10, que dispuso sobre la oscilación en las asignaciones de retiro, lo siguiente:

“ARTICULO 169. Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”

Así entonces se tiene, que las asignaciones de retiro se reajustan teniendo en cuenta el principio de oscilación, tomándose como parámetros de reajuste, los porcentajes de aumentos salariales que son realizados año a año por el Gobierno Nacional, para quienes se encuentran en servicio activo.

en cuenta el principio de oscilación, tomándose como parámetros de reajuste, los porcentajes de aumentos salariales que son realizados año a año por el Gobierno Nacional, para quienes se encuentran en servicio activo.

Respecto del principio de oscilación, el Máximo Tribunal de la jurisdicción contenciosa, ha señalado:

“En efecto, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales” 11 .

10 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección "A", Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 8Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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2.3.3.- Aplicación del IPC, como mecanismo de reajus te a las asignaciones de retiro.

Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fueron inicialmente excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social establecido de manera taxativa en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 12. Ante tal exclusión, no eran sujetos de aplicación del artículo 14 de la citada ley 13,

inicialmente excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social establecido de manera taxativa en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 12. Ante tal exclusión, no eran sujetos de aplicación del artículo 14 de la citada ley 13, que contempla el reajuste de las pensiones con el índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la L ey 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores ex cluidos de la aplicación de la L ey 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última.

de mayo de 2008, Radicación número: 08001 -23-31-000-2005-02003-01(0932-07), Actor: Jaime Antonio Manjarrés Gutiérrez. 12 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de

ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 13 ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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No obstante lo anterior, dicha normativa ha de entenderse modificada por la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, esta última que en su artículo 42, retoma el principio de oscilación, es decir, que el aumento de la asignación de retiro se realiza conforme al aumento de la asignación de actividad, de acuerdo al grado, proscribiendo la mencionada norma de manera expresa la posibilidad de acogerse a los ajustes consagrados en otros sectores de la administración pública.

Sobre el tema, el Honorable Consejo de Estado, ha precisado:

“Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluyó

manera expresa la posibilidad de acogerse a los ajustes consagrados en otros sectores de la administración pública.

Sobre el tema, el Honorable Consejo de Estado, ha precisado:

“Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluyó que el reajuste efectuado sobre las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública obedece a uno solo, el cual se ha efectuado en el tiempo con fundamento en dos criterios distintos, a saber, el primero con observancia del índice de precios al consumidor, IPC, esto, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se retoma el principio de oscilación el cual, en todo caso, incrementará anualmente y a futuro las mesadas de las asignaciones del personal en retiro, partiendo siempre de la última mesada pensional del año 2004.

Ahora bien, es preciso reiterar que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente”14

3. Caso Concreto

Descendiendo al sub examine, se encuentra demostrado lo siguiente:

14 Sentencia de fecha 28 de enero de 2021. Radicación: 25000 -23-42-000-2017-00214-01 (3524-2019)Nulidad y Restablecimiento del Derecho

14 Sentencia de fecha 28 de enero de 2021. Radicación: 25000 -23-42-000-2017-00214-01 (3524-2019)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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• El señor Pedro Orlando Castellanos Ascencio , prestó sus servicios a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, desde el 1º de febrero de 1990, hasta el 15 de abril de 2014 , para un total de servicios prestados de 24 años, 6 meses y 15 días15.

• Mediante Resolución No. 1099 del 18 de diciembre de 2016 16, el señor Suboficial de la Armada Pedro Orlando Castellanos Ascencio fue retirado de la actividad miliar por solicitud propia , en forma temporal con pase a la reserva.

• A través de la Resolución No. 3552 del 21 de abril de 2014 17, el Director General de la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares , reconoció al señor Pedro Orlando Castellanos Ascencio , una asignación de retiro , a partir del 16 de abril de 2014 , en cuantía de l 85% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley.

• Mediante peticiones radicadas los días 1 y 5 de diciembre de 2016 18 ante el Ministerio de Defensa - Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales y la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, el demandante solicitó el reajuste del salario base de liquidación, teniendo en cuenta

ante el Ministerio de Defensa - Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales y la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, el demandante solicitó el reajuste del salario base de liquidación, teniendo en cuenta la aplicación del índice de precios al consumidor para los años 1997 al 2004, cambiando la base de los años subsiguientes. Así mismo, solicita la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 1º de enero de 2005 y se le cancelen las diferencias resultantes.

15 Conforme se lee en la hoja de servicios No. 4 -74326336. Folio 70 del cuaderno de primera instancia. 16 Folios 71 - 72 17 Folios 34 - 36 18 Folios 23 - 28Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01

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• El demandante, mediante petición radicada el día 1º de diciembre de 201619, solicitó, entre otras, a la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares el incremento de los sueldos básicos y por consiguiente , de la asignación de retiro, con el fin de propender por su reajuste, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor fijado por el DANE, para el período comprendido entre 1997 , hasta la fecha de su retiro de la Armada

Nacional.

• La anterior petición fue despachada desfavorablemente por CREMIL , mediante Oficio No. 211 de fecha 14 de diciembre de 201620; en dicho

acto administrativo, se consideró:

“/…/ Al aplicar la excepción de inconstitucionalidad el efecto

mediante Oficio No. 211 de fecha 14 de diciembre de 201620; en dicho acto administrativo, se consideró:

“/…/ Al aplicar la excepción de inconstitucionalidad el efecto que se produce solo incumbe a las partes del caso en concreto, pues dicha aplicación no anula la norma; así las cosas, para poder aplicar la excepción de inconstitucionalidad es necesario que se reúnan dos requisitos

1. Que la norma a inaplicar sea violatoria de la Constitución

2. Que la norma no haya sido declarada exequible por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, según el caso.

Por último, se le informa que esta entidad NO es competente para darle trámite a su petición de inaplicación del inciso segundo del artículo primero de los decretos: 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002 , 3552 de 2003 y