TA SUC - 70001333300320210005101-(28-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.

Tema: Sanción Moratoria.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2023 , proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Idaldo Antonio Hernández Guerra, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P., con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al Derecho de Petición del 26 de agosto de 2020, por medio del cual, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción

del acto administrativo ficto o presunto negativo producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al Derecho de Petición del 26 de agosto de 2020, por medio del cual, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondiente a los años 2017 y 2018.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada “…a reconocer y pagar al señor IDALDO ANTONIO HERNÁNDEZ GUERRA, un día de salario por cada día de retardo desde el incumplimiento en la consignación de las cesantías causadas en los años 2017 y 2018, a más tardar el 15 de febrero de l año siguiente, respectivamente, hasta que se haga efectivo el pago de las

mismas...”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.

2

Finalmente, pidió que se condene en costas a la parte demandada y que se dé cumplimiento a la sentencia respectiva en los términos previstos en los artículos 187 y 188 de la Ley 1437 de 2011.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El Alcalde del Municipio de Toluviejo (Sucre) mediante Decreto No. 007 del 6 de enero de 2016, nombró al señor Idaldo Antonio Hernández Guerra como Gerente

fácticos que se resumen a continuación:

• El Alcalde del Municipio de Toluviejo (Sucre) mediante Decreto No. 007 del 6 de enero de 2016, nombró al señor Idaldo Antonio Hernández Guerra como Gerente de la Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P ., cargo del que tomo posesión el 8 de ese mismo mes y anualidad.

• La entidad demandada no le consignó al demandante el auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2017 y 2018.

• En virtud de lo anterior, el señor Idaldo Antonio Hernández Guerra mediante Derecho de Petición del 26 de agosto de 2020, le solicitó a la entidad demandada “el reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el incumplimiento en la consignación de las cesantías causadas en los años 2017 y 2018, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, respectivamente, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas ”, solicitud que no ha sido objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Ley 50 de 1990. - Ley 344 de 1996.

En el Concepto de la Violación sostuvo que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, por infringir las normar en que debería fundarse.

Como sustento de lo anterior, textualmente manifestó:

“Aclarado lo anterior, sin mayores consideraciones y atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado en este tema, se tiene que el señor

Como sustento de lo anterior, textualmente manifestó:

“Aclarado lo anterior, sin mayores consideraciones y atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado en este tema, se tiene que el señor IDALDO ANTONIO HERNÁNDEZ GUERRA se encuentra en el régimen d e liquidación anualizada de cesantías, contenido en la Ley 50 de 1990, toda vez que su vinculación laboral con la Empresa de Alumbrado Público del MunicipioNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.

3

de Toluviejo E.S.P., se hizo en vigencia de la Ley 344 de 1996, que estableció la aplicación de ese régimen a partir de 1997, entre otros, para los servidores del Estado del nivel municipal.

Aclarado lo anterior, sin mayores consideraciones y atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado en este tema, se tiene que el señor IDALDO ANTONIO HERNÁNDEZ GUERRA se encuentra en el régimen de liquidación anualizada de cesantías, contenido en la Ley 50 de 1990, toda vez que su vinculación laboral con la Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P., se hizo en vigencia de la Ley 344 de 1996, que estableció la aplicación de ese régimen a partir de 1997, entre otros, para los servidores del Estado del nivel municipal.”

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de

la aplicación de ese régimen a partir de 1997, entre otros, para los servidores del Estado del nivel municipal.”

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 19 de abril de 20211.

En Auto del 14 de mayo de 20212 el Juzgado admitió la demanda.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Empresa de Alumbrado Público del municipio de Toluviejo E.S.P 3: No contestó la demanda.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 4 de noviembre de 20214 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, solo se pronunció la parte demandante, reiterando lo expresado en el escrito petitorio.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 17 de febrero de 2023 5, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto originado por el silencio de la entidad demandada frente a la petición que presentó el accionante el 26 de agosto del 2020, con el fin de que se le reconociera y pagara una indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de sus cesantías.

SEGUNDO: Condenar a la Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P a que reconozca y pague al señor Idaldo Antonio Hernández Guerra una indemnización moratoria por el no pago oportuno de las

SEGUNDO: Condenar a la Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P a que reconozca y pague al señor Idaldo Antonio Hernández Guerra una indemnización moratoria por el no pago oportuno de las

1 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300320210005100_ActaRe parto_19042021_30109_pm_4efa12 603f964e908c9e8385c277db5c.pdf(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “Auto Admite(.pdf) NroActua 3” 3 Ver en SAMAI documento denominado “Auto Decide(.pdf) NroActua 7” 4 Ver en SAMAI documento denominado “Auto Decide(.pdf) NroActua 7” 5 Ver en SAMAI documento denominado “47_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) N roActua 21”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.

4

cesantías definitivas, consistente en un día de salario ($88.262,6) por cada día de retardo, desde el 4 de diciembre de 2019, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: La entidad demandada deberá cumplir la presente sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA

(…)”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“(…)

2.3.2 Caso concreto

términos de los artículos 192 y 195 del CPACA

(…)”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“(…)

2.3.2 Caso concreto

La presente litis tiene como objeto determinar si al señor Idaldo Antonio Hernández Guerra le asiste el derecho a que se le reconozca una indemnización moratoria por la no consignación de sus cesantías anualizadas de 2017 y 2018, producto, a su juicio, de la vinculación legal y reglamentaria que sostuvo con la Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.”

(…)

Pues bien, según las pruebas documentales aportadas, se concluye que el pago pretendido, en este caso, corresponde a la indemnización moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, dado que el accionante al encontrarse desvinculado de la entidad, la obligación que se origina no es la de consignar las cesantías en un fondo, sino la de entregar directamente las cesantías con las demás prestaciones y salarios a que tenga de recho el demandante.

Bajo ese orden de ideas, con fin de garantizar la primacía del derecho sustancial, teniendo en cuenta que no hubo una oposición sobre el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria y ante la existencia de una decisión ficta negativa frente a dicha reclamación, el Despacho declarará la nulidad del acto acusado y condenará a la entidad accionada a que reconozca y pague al demandante una indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, es decir, un día de salario

la nulidad del acto acusado y condenará a la entidad accionada a que reconozca y pague al demandante una indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, es decir, un día de salario ($88.262,64) por cada día de retardo, desde el 4 de diciembre de 2019, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, pues no se demostró que se hayan cancelado.

La fecha indicada, resulta de la contabilización de los 70 días hábiles después de la reclamación de las cesantías (22 de agosto de 2019), según lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la entidad demandada interpuso Recurso de Apelación6, en el cual, argumentó:

“(…) Difiero de los argumentos, del fallador de primera instancia, teniendo en cuenta lo siguiente:

6 Ver en SAMAI documento denominado “ 20_RECEPCIONRECURSOAPELACION_2

0210005100APELACI(.pdf) NroAct ua 17”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.

5

“Para el caso en concreto, el problema jurídico planteado y a resolver, no tiene total congruencia con el contenido de la sentencia, Si bien es cierto, el aquo habla de la sanción moratoria por el no pago de intereses de las cesantías

5

“Para el caso en concreto, el problema jurídico planteado y a resolver, no tiene total congruencia con el contenido de la sentencia, Si bien es cierto, el aquo habla de la sanción moratoria por el no pago de intereses de las cesantías anualizadas; no es menos cierto que no ataca el conflicto desde la procedencia de dicha sanción, es decir, no aterriza una de las características que justifica dicha sanción, la cual vendría siendo la mala fe por parte del empleador al no querer saldar la prestación social tra ída a disputa. Y es que no es tema de discusión que ante la falta de pago por parte del empleador, el empleado tiene derecho a un reconocimiento, así lo establece el artículo 65 del C.S.T: que si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no cancela al trabajador los salarios y prestaciones debidos se hace merecedor a la condena de la respectiva indemnización moratoria, la cual se calcula con relación al monto del salario devengado por el trabajador.

Ahora bien, La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, sostiene que el patrono debe efectuar el pago de todas y cada una de las prestaciones sociales al demandante y que la falta de pago de una o varias prestaciones da lugar a la imposición de la sanción moratoria, sin embargo considera que la condena de esta sanción no es automática y para imponerla es necesario que aparezca comprobado dentro del proceso que la actitud del empleador este revestida de mala fe al no cancelar al trabajador lo que le adeuda por prestaciones sociales. Para tal efecto, es preciso hacer la siguiente cita, de vieja data, pero reiterada con la misma ratio decidendi:

(…)

mala fe al no cancelar al trabajador lo que le adeuda por prestaciones sociales. Para tal efecto, es preciso hacer la siguiente cita, de vieja data, pero reiterada con la misma ratio decidendi:

(…)

No existe dentro del material probatorio decretado o medio de prueba que logre divisar el dolo o la intención negativa de la empresa al no querer paga r lo supuestamente adeudado, ni siquiera una solicitud por parte del demandante para requerir el pago con constancia de recibido por parte de la empresa que compruebe la negatividad de esta. Es entonces, como se configura el siguiente interrogante: ¿está agotada en su totalidad la vía gubernativa para el reclamo de la prestación social que crea este conflicto jurídico?.

Aunado a lo anteriormente expuesto, es importante destacar que: en la estructuración de personal vigente para la fecha en la que el demandante trabajaba, no existía figura externa que se encargara de la realización de los pagos de los salarios en conjunto con las prestaciones sociales; por lo tanto, el encargado de la banca y de realizar dichas consignaciones estaba a cargo del gerente de la empresa (cargo en el cual figuraba el demandante) lo que nos lleva a deducir que quien mas que el señor HERNÁNDEZ par a pagarse así mismo sus prestaciones sociales. Lo descrito deja en tela de juicio la buena fe por parte del demandante, dejando claro que sus intenciones estaban revestidas de una conducta dolosa y reprochable, en la cual dejó de pagarse las cesantías, para poder desencadenar la litis en la que hoy nos encontramos. Esto sin aceptar ni allanarse a las pretensiones de este libelo, puesto que en el acta de empalme entregada y firmada por solicitante al momento de su

las cesantías, para poder desencadenar la litis en la que hoy nos encontramos. Esto sin aceptar ni allanarse a las pretensiones de este libelo, puesto que en el acta de empalme entregada y firmada por solicitante al momento de su renuncia y posterior salida de la empresa; s e divisa la falta de pasivos atenientes al pago de prestaciones sociales a la planta de personal de la empresa, incluido él.”

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 18 de mayo de 20237 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 12 de diciembre de 2022 ; decisión que fue notificada electrónicamente el día 19 de ese mes y año8.

7 Ver en SAMAI documento denominado “3_AUTOADMITERECURSOAPELACION(. pdf) NroActua 3” 8 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te recurso (.pdf) NroActua 6”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.

6

Dentro de la oportun idad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021 -, la parte demandante y demandada guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita.

6. CONSIDERACIONES

6.1. De la competencia:

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita.

6. CONSIDERACIONES

6.1. De la competencia:

El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA.

6.2. Problema Jurídico:

Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirve n como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia 9, corresponde a la Sala determinar:

1. Si el demandante en sede administrativa le solicitó a la Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P., el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la mora causada por su no pago.

1. Si la falta de mala fe de la entidad demandada en el reconocimiento de las cesantías definitivas es causal de exoneración del pago de la sanción moratoria.

1. Si la calidad de ordenador de gasto que ostentó el demandante durante los años 2017 y 2018, en la Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P., exime a la entidad demandada del pago de la sanción moratoria reclamada.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente:

• De la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.

La Ley 244 de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan

La Ley 244 de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, reglamentó el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales para los trabajadores y servidores del Estado, señalando unos plazos para

9 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante , para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.

7

la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas. A sí en el artículo 1º se dispone:

“Artículo 1º. - Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.

Concordante con lo anterior, en el artículo 2º de la misma normatividad, se

patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.

Concordante con lo anterior, en el artículo 2º de la misma normatividad, se estableció un plazo perentorio para el pago de la prestación en cita, así:

“Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social”.

Y, para aquellos eventos en los cuales exista retardo en el pago de las cesantías, en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, se consagró la sanción por mora, en los siguientes términos:

“Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.

En este contexto, en palabras del Consejo de Estado10, “la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente

artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional – cesantíareclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Así pues, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcirlos daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. Ahora, la citada disposición si bien consagra el

10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001 -23-33-000-2013-00035-01(1203-14) Actor: YANETH MOJICA ARANGO Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJANULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.

8

término en que debe la administración resolver la solicitud de liquidación de las

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.

8

término en que debe la administración resolver la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas del servidor, también lo es que, dicha normativa condiciona el deber de expedir la respectiva resolución al cumplimiento de todos los requisitos determinados en la Ley”.

Posteriormente, el 31 de julio de 2006, se expidió la Ley 1071 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” que, en su artículo 4º, dispuso: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedi r la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.

Y, en lo que tiene que ver con la oportunidad para el pago de las cesantías, en el artículo 5º ibídem, se previó:

“Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embarg o, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

Las normas en cita, entonces, son muy claras al señalar que la sanción se causa cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o, en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, salvo los casos previstos por la ley para su retención11.

11 Decreto 2712 de 1999. Artículo 3º. - Retención y Pérdida del Auxilio de Cesantía. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública, de conformidad con el Libro Segundo, Título III del Código Penal, no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte resolución de preclusión de la i nstrucción, o auto

delito contra la administración pública, de conformidad con el Libro Segundo, Título III del Código Penal, no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte resolución de preclusión de la i nstrucción, o auto de cesación de todo procedimiento, o sentencia absolutoriaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del Municipio de Toluviejo E.S.P.

9

Concordante con lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado12 precisó a partir de qué fecha se debe comenzar a contar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías en los siguientes términos:

“(…) Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precept o, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65

resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precept o, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

(…)

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

(…)”

Ahora, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término ejecutoria de los actos administrativos se amplió a 10, de forma tal que, para los casos que tengan ocurrencia en vigencia de la norma en cita, el plazo para el reconocimiento y pago del Auxilio de Cesantías es de 70 días hábiles. Sobre el asunto se pronunció el Consejo de Estado13 en los siguientes términos:

“En consecuencia, l a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de

lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 105), 10 del término de ejecutori a de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 106) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51107], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. P or consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles

12 Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Exp. No. 760012331000200002513 01 (2777‐2004), Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz. 13 CONSEJO DE ESTADO . SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO . SECCIÓN SEGUNDA .

SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ . Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-003-2021-00051-01.

Demandante: Idaldo Antonio Hernández Guerra.

Demandado: Empresa de Alumbrado Público del M