TA SUC - 70001333300420160002001-(08-09-2022)

Página 1 de 36

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 08 septiembre de dos mil veintidós (2022)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-004-2016-00020-01

Demandante: Yoleidis Esther Villegas Hernández Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG y otros

Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de

Sincelejo

Tema: Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial / Aplicación de régimen general más favorable / Literal B, artículo47 ley 100 de 1993

1. OBJETO A DECIDIR:

Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con el reconocimiento pensional, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley 1 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho2.

Anunciado lo anterior procede la Sala, a desatar el recurso de apelación incoado el 1 ° de agosto de 2018 , por la entidad demanda Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES:

sentencia proferida el 25 de julio de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Pretensiones3: El accionante depreca la nulidad de la resolución No 0139 del tres (3) de marzo de 2014, notificado personalmente el día catorce (14) de julio de

1 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 2 Artículo 18 Ley 446 de 1998 3 Páginas 1-2 del archivo 001Demanda.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Página 2 de 36

2014, firmado por la Secretaria d e Educ ación Departamental d e Sucre y como consecuencia se declare que la señor a Yoleidis Esther Villegas Hernández, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en el literal b) del artículo 74 de la ley 100 de 1993, a partir del día tres (3) de enero de 2009, en virtud del principio de favorabilidad.

A título de restablec imiento del derecho, s e condene a la Nación - Ministerio De Educación - Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales D el Magisterio y/o Departamento d e Sucre, reconocer y pagar a favor de Yoleidis Esther Villegas

A título de restablec imiento del derecho, s e condene a la Nación - Ministerio De Educación - Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales D el Magisterio y/o Departamento d e Sucre, reconocer y pagar a favor de Yoleidis Esther Villegas Hernández, la pensión de sobrevivientes prevista en el literal b) del artículo 74 de la ley 100 de 1993, a partir del día tres (3) de enero de 2009.

Así mismo, se condene a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Departamento de Sucre, seguir pagando a favor de mi mandante, las mesadas pensionales que en lo sucesivo se causen hasta el día tres (3) de enero del año 2029, fecha en la que se cumplirán los veinte (20) años de duración de este derecho, en los términos del literal b) del artículo 74 de la ley 100 de 1993.

2.2. Hechos relevantes 4: Manifiesta que el señor LUCÍO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS (Q.E.P.D.), mediante vinculación legal y reglamentaria con el Departamento de Sucre, prestó sus servicios personales como docente en varias escuelas ubicadas en su circunscripción territorial en una época, y en otra con el Municipio de San Benito Abad (Sucre), desde el ocho (8) de febrero de 1993 hasta el tres (3) de enero de 2009, fecha en la que fue desvinculado del servido por muerte natural.

Señala que, el señor LUCÍO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS falleció el día Tres (3) de Enero de 2009 en el municipio de San Benito Abad (Sucre).

natural.

Señala que, el señor LUCÍO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS falleció el día Tres (3) de Enero de 2009 en el municipio de San Benito Abad (Sucre).

Indica que, el señor LUCIO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS (Q.E.P.D.), tuvo un total de quince (15) años, ocho (8) meses y veintitrés (23) días de tiempo de servicios y cotizó más de cincuenta (50) semanas durante los últimos tres a ños anteriores a su muerte.

Afirma que, la señora YOLEIDIS ESTHER VILLEGAS HERNÁNDEZ, convivió en unión marital de hecho con el señor LUCÍ O MANUEL BUELVAS CÁRDENAS (Q.E.P.D.), hasta el día en que éste falleció, de cuya unión no procrearon hijos, agregando que el causante tampoco tuvo hijos por fuera de esta unión.

4 Páginas 2-4 del archivo 001Demanda.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Página 3 de 36

Aduce que, la señora YOLEIDIS ESTHER VILLEGAS HERNÁNDEZ, era menor de treinta (30) a ños cuando falleció su compañero permanente LUCIO MANUEL

BUELVAS CÁRDENAS.

Informa que, mediante petición radicada el día 13 de noviembre de 2013 y por

treinta (30) a ños cuando falleció su compañero permanente LUCIO MANUEL

BUELVAS CÁRDENAS.

Informa que, mediante petición radicada el día 13 de noviembre de 2013 y por conducto de apoderado judicial, la señora YOLEIDIS ESTHER VILLEGAS HERNÁNDEZ, solicitó el recon ocimiento y pago de su derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en el literal b) del artículo 74 de la ley 100 de 1993, a partir del día tres (3) de enero de 2009, la cual fue resuelta de forma negativa a través de la Resolución No 0139 del tres (3) de marzo de 2014 por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por conducto de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, aduciendo que por norma expresa no era procedente aplicar el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

2.3. Actuación procesal: La demanda fue presentada el 3 de febrero de 2016 5, admitida por auto del 25 de febrero de 20166, notificadas las partes el 4 de abril de 20167; la entidad demanda da – Departamento de Sucre contestó la demanda el 16 de mayo de 20158 y el Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio de forma extemporánea9; previa convocatoria mediante auto de fecha 25 de agosto de 2016 se fijó fecha para la audiencia inicial 10, la cual se realizó el 9 de noviembre de 201611; posterio rmente se realizó la audiencia de pruebas y de alegaciones y

2016 se fijó fecha para la audiencia inicial 10, la cual se realizó el 9 de noviembre de 201611; posterio rmente se realizó la audiencia de pruebas y de alegaciones y juzgamiento el 26 de enero de 2017 12, en la cual se ordenó correr traslado para presentar alegatos, con actuación de la parte actora quien sus alegatos de conclusión el 9 de febrero de 2017, mientras que la parte demandada no lo hizo, como tampoco el agente del Ministerio Público13.

2.4. Pronunciamiento del Demandado Departamento de Sucre 14: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, respecto de las pretensiones, se opuso a todas estas por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho que avalen su prosperidad, solicitando se denieguen las mismas.

En lo atinente a los hechos, aceptó como ciertos que, el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas estuvo vinculado legal y reglamentariamente con el municipio de San Benito Abad, a través del decreto N ° 158 de 1995, los documentos que soportan la hoja de vida del causante, la certificación laboral, el tiempo en el que laboró (15 años,

5 Archivo 003ActaReparto.pdf 6 Archivo 005AutoAdmite.pdf 7 Archivo 006NotificacionAdmision.pdf 8 Archivo 009ContestacionDemanda.pdf 9 Archivo 016NotaSecretarial.pdf 10 Archivo 017AutoFijaFechaAI.pdf 11 Archivo 019ActaAudienciaInicial.pdf 12 Archivo 020ActaAudenciaPruebas.pdf 13 Archivo 023NotaaDespacho.pdf

9 Archivo 016NotaSecretarial.pdf 10 Archivo 017AutoFijaFechaAI.pdf 11 Archivo 019ActaAudienciaInicial.pdf 12 Archivo 020ActaAudenciaPruebas.pdf 13 Archivo 023NotaaDespacho.pdf 14 Archivo 009ContestacionDemanda.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Página 4 de 36

8 meses y 23 días) y lo relacionado con la solicitud realizada por la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández para el reconocimient o del derecho a la pensión de sobrevivientes y la respuesta negativa dada por la entidad a través de la resolución 0139 de Marzo 3 de 2014.

Manifestó no constarle que el señor LUCIO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS haya convivido de hecho con quien dice ser su última compañera permanente.

Arguye que, no se puede condenar al departamento de Sucre a reconocer y pagar a favor de la accionant e YOLEIDIS ESTHER VILLEGAS HERNÁ NDEZ pensión de sobrevivientes tal como lo expresa el art 74 de la ley 100 de 1993 literal b, puesto que no es la entidad legitimada para resolver ésta solicitud, pues el Departamento de Sucre por mandato legal es un intermediario para tramitar las prestaciones sociales de los docentes que prestan sus servicios en esta circunscripción territorial ant e el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo expresa el art

Sucre por mandato legal es un intermediario para tramitar las prestaciones sociales de los docentes que prestan sus servicios en esta circunscripción territorial ant e el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo expresa el art 61 de la ley 962 de 2005 y el decreto 2831 del 16 de Agosto de 2005.

Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.5 La sentencia recurrid a15: El Juez de primera instancia , mediante providencia del 25 de julio de 2018, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de la Resolución N° 0139 del 03 de marzo de 2014, en la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, argumentando para ellos que, le es aplicable a la parte actora los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad.

Adujo que, el análisis de los dos regímenes en materia de pensión post mortem y pensión de sobrevinientes, se tiene que si bien am bos cumplen el mismo objeto de protección y previsión, distan tajantemente de los requisitos para hacerse beneficiario de la prestación, observándose que el Decreto 224 de 1972, exigió la prestación del servicio docente por más de 18 años, y la Ley 100 de 1993, resulta más beneficiosa para su obtención con 26 semanas de cotización.

2.6 El recurso de apelación 16: La parte demandada , Nación-Ministerio d e Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales d el Magisterio, dentro del

más beneficiosa para su obtención con 26 semanas de cotización.

2.6 El recurso de apelación 16: La parte demandada , Nación-Ministerio d e Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales d el Magisterio, dentro del término legal establecido interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia aduciendo la legalidad de la negativ a del reconocimiento de la pensión de sobreviviente deprecada, por cuanto la pensión de sobreviviente no es

15 Archivo 024ContestacionDemanda.pdf 16 Archivo 024ContestacionDemanda.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Página 5 de 36

viable por cuanto el docente fallecido no cumplió con los requisitos establecidos para ello en la norma especial aplicable.

Argumentó que, la ley ha tenido en cuenta el cumplimiento de algunos requisitos y calidades que debe cumplirse en el régimen laboral en el cual desarrolla su actividad el empleado oficial y es por ello que existen normas de excepción, de régimen especial y régimen general.

En ese sentido, al presente asunto no se le puede dar aplicación a la Ley 100 de 1993 para obtener el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, toda vez que dicha ley contempla en su artículo 279 la exclusión expresa a los miembros del magisterio, siendo aplicable a los mismos las normas que regulan las prestaciones sociales de los docentes, como lo contenido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario N°

ley contempla en su artículo 279 la exclusión expresa a los miembros del magisterio, siendo aplicable a los mismos las normas que regulan las prestaciones sociales de los docentes, como lo contenido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario N° 177 del 1990, entre otras.

Explicó que, en ese sentido, la entidad actuó conforme a las políticas establecidas en la misma ley especial de prestaciones e igualmente conforme a los parámetros expuestos por el Consejo Directivo del Fon do, por lo que la decisión se encuentra ajustada, ya que en el presente caso se observa que no se cumplen los requisitos para que los demandantes se hagan acreedores de la pensión que pretenden.

Añade que en la sentencia C-369 de 2014 el órgano de cierre Constitucional reiteró su postura sobre la validez de los regímenes especiales señalados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que garanticen en relación con el régimen pensional un nivel de protección igual o superior . Así mismo, la Corte considera que quienes se encuentren adscritos en un régimen especial de seguridad social están obligados a someterse plenamente al mismo, sin pretender reclamar la aplicación de derechos y garantías reconocidas en el régimen común, puesto que no es equitativo y daría pie a la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen.

Por todas estas razones solicita la revocatoria de la sentencia.

2.7 Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 5 de abril de 201917, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 25 de julio de 2018 y a través de proveído del 9 de diciembre de 2019 se corrió traslado a las

admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 25 de julio de 2018 y a través de proveído del 9 de diciembre de 2019 se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión 18, término dentro del cual se pronunció la parte demandante.

2.8. Alegatos de conclusión: La parte demandante19, alegó que se deben acoger las consideraciones fácticas y jurídicas que se desprendieron con ocasión de

17 Archivo 05AutoAdmiteRecurso.pdf 18 Archivo 09AutoTrasladoAlegatos.pdf 19 Archivo 12AlegatosParteDemandante.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Página 6 de 36

las pruebas arrimadas al proceso, en los cuales se determinó que el causante laboró un total de quince (15) años, ocho (8) meses y veintitrés (23) días, así como la unión marital de hecho con la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández, sin que se engendraran hijos, cumpliendo con lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, debiendo ser este el régimen aplicable y no el aducido por la parte demandada, en desarrollo del principio de favorabilidad aplicable al caso concreto

2.9. Concepto del Ministerio Público: El delegado del Ministerio público en esta oportunidad no emitió concepto alguno.

3.- CONSIDERACIONES:

del principio de favorabilidad aplicable al caso concreto

2.9. Concepto del Ministerio Público: El delegado del Ministerio público en esta oportunidad no emitió concepto alguno.

3.- CONSIDERACIONES:

3.1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso aquí interpuesto.

3.2. Probl ema jurídico: El problema jurídico de conformidad con los reparos concretos del recurso de apelación, se circunscribe en determinar, si a la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández , en calidad de compañera permanente sobreviviente del señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas (Q.E.P.D); docente que en principio tiene régimen especial; es posible aplicarle lo dispuesto en la norma general; esto es, lo reglado por los artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad constitucionales.

Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) Del régimen aplicable a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente de docente oficial y el principio de favorabilidad y (ii) Caso concreto.

3.3.- Del régimen aplicable a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente de docente oficial y el pr incipio de favorabilidad . Para iniciar ha de advertirse que l a seguridad social es tanto un derecho fundamental social como un servicio público que, además de su reconocimiento constitucional ,20 está protegido por los artículos 22 de la Declaración Universal de Derechos

iniciar ha de advertirse que l a seguridad social es tanto un derecho fundamental social como un servicio público que, además de su reconocimiento constitucional ,20 está protegido por los artículos 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 19 del Protocolo de San Salvador, 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

20 Artículo 48 de la ConstituciónNulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Página 7 de 36

Este, es un derecho de eminente desarrollo legal que, entre otros aspectos, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, debe determinar las condiciones en que las personas pueden acceder a ciertas prestaciones económicas para la protección de las contingencias derivadas de la desocupac ión, vejez e incapacidad21.

Con la Ley 100 de 1993 se instituyó en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la pensión de sobreviviente, el cual se ha constit uido en uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social; en esos términos lo ha manifestado la H. Corte Constitucional, como en la sentencia

pensión de sobreviviente, el cual se ha constit uido en uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social; en esos términos lo ha manifestado la H. Corte Constitucional, como en la sentencia C-1094 del 19 de noviembre de 1993, definiéndola así:

«La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicame nte del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia 22, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido 23. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades24.

De igual manera, la misma Corporación ha indicado que:

“La pensión de sobrevivientes es, entonces, una prestación que, más allá de su carácter económico, materializa importantes preceptos de jerarquía constitucional, entre los que se incluyen la defensa de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, el derecho irrenunciable a la seguridad social de todos los habitantes del país, la obligación del Estado de proteger a los menores de edad, a los adultos mayores y a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y la garantía de un mínimo vital

de todos los habitantes del país, la obligación del Estado de proteger a los menores de edad, a los adultos mayores y a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y la garantía de un mínimo vital y móvil. Además, a través de la pensión de sobrevivientes se concretiza también el principio de solidaridad, como uno de los pilares del Estado social y democrático de Derecho”25.

La mentada ley reguló en sus artículos 46 a 49, los requisitos para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, estipulando lo siguiente:

21 Corte Constitucional Sentencia SU 005 de 2018 22 Al respecto esta Corporación había señalado que el propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte. Sentencia C1176-01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-002-99, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-080-99 25 Corte Constitucional. Sentencia T-370/18Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Página 8 de 36

“ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de

Página 8 de 36

“ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de

2003. El nuevo texto es el siguiente:

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los mie mbros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento…”. (Negrilla del Despacho).

Por su parte el artículo 47 señala quienes son los beneficiarios de la pensión de sobreviviente así:

“ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles>.

<Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte

la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

(…)

c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condicion es académicas que establezca el Gobierno ; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales , mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (…)”.

Por otro lado, es importante anotar que el Régimen de Seguridad Social en Pensiones previsto en la norma en comento , en su art ículo 279 dispuso la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así:Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Página 9 de 36

“ARTICULO 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social

Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Página 9 de 36

“ARTICULO 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Ahora bien, atendiendo al régimen especial de los docentes respecto a la obtención de la pensión de sobreviviente contenida en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, el cónyuge y los hijos menores del docente que fallece sin cumplir el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tienen derecho a una pensión de sobrevivientes, siempre que el causante hubiere cumplido por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicios, es decir, el equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte.

Así las cosas, luego de realizar un análisis de ambos regímenes; esto es, del general

mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte.

Así las cosas, luego de realizar un análisis de ambos regímenes; esto es, del general y del especial aplicable a los docentes especiales con relación al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, es posible evidenciar que a pesar de que ambos regímenes busquen dar aplicabilidad a una prestación de la misma naturaleza y el mismo fin, existe una clara diferencia en los requisitos necesarias para que los beneficiarios del causante accedan a ella, es por eso que se planteó el debate sobre la posibilidad de aplicar en virt ud del principio de favorabilidad los preceptos contenidos en el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no los postulados del Decreto 224 de 1972 , norma que en principio sería la aplicable a pesar de la excepción que trae el artículo 279 ibídem, por considerarse que podría configurar un trato distinto injustificado y violatorio de los principios de igualdad y favorabilidad.

Frente a tal controversia la H. Corte Constitucional26 ha precisado lo siguiente:

“Para identificar si se está frente a un tratamiento distinto injustificado y, por tanto, reprochable desde el punto de vista constitucional, esta Corte ha subrayado que resulta indispensable determinar si el mismo está “encaminado a mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”27:

26 Corte Constitucional. Sentencia T-370 de 2018.

social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”27:

26 Corte Constitucional. Sentencia T-370 de 2018. 27 Sentencia C-835 de 2002. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Página 10 de 36

“[L]a Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta”28.

De suerte que, según lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, la existencia de un trato diferenciado en lo que a seguridad social respecta para ciertos sectores