TA SUC - 70001333300420170028601-(09-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Sincelejo, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-004-2017-00286-01

DEMANDANTE: MARCIAL ARELLANO DÍAZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia adiada 13 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

El señor MARCIAL ARELLANO DÍAZ, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), para que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4077 del 6 de septiembre de 2011, mediante la cual, se reconoce la asignación de retiro.

Así mismo, solicita se inaplique por inconstitucional e ilegal el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 del 2004 y el Decreto 1162 del 24 de junio deNulidad y Restablecimiento del Derecho

Así mismo, solicita se inaplique por inconstitucional e ilegal el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 del 2004 y el Decreto 1162 del 24 de junio deNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 2 de 18

2014, por violar el derecho a la igualdad, y los principios rectores consagrados en la Ley 923 del 2004.

A título de restablecimiento solicita el actor , se ordene a la entidad demandada a que le reajuste su asignación de retiro , teniendo en cuenta el subsidio familiar en un 100% del valor percibido, la doceava de la prima de navidad, la prima anual de servicios, la prima de vacaciones, y demás bonificaciones, subsidios, auxilios y compensaciones.

La prima de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de diciembre 31 de 2004, que establece que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% como prima de antigüedad; y se incluya la duodécima parte de la prima de navidad, y el porcentaje respectivo del subsidio familiar, como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Así mismo, solicita el actor el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta su inclusión en nómina de pago.

También pide que se disponga el pago de la indexación y de los intereses de mora, sobre todos los valores adeudados.

1.2.- Hechos de la demanda:

inclusión en nómina de pago.

También pide que se disponga el pago de la indexación y de los intereses de mora, sobre todos los valores adeudados.

1.2.- Hechos de la demanda:

Indicó el accionante MARCIAL ARELLANO DÍAZ, que ingresó a laborar a la Armada Nacional antes del año 2000 , en condición de Soldado Voluntario; posteriormente, fue incorporado como Infante de Marina Profesional con sede en Coveñas, Sucre.

Manifestó, que mediante Resolución No. 4077 del 6 de septiembre de 2011, le fue reconocida la asignación de retiro.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 3 de 18

Señaló, que su asignación de retiro no se encontraba debidamente liquidada, dado que no tenía en cuenta lo preceptuado en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, según el cua l, la asignación de retiro debía ser equivalente al 70% del salario mensual , adicionado de la prima de antigüedad en un 38.5%.

También anotó el accionante, que la liquidación de la asignación de retiro fue efectuada con base en un salario mínimo mensual legal vigente, más el 40%. No obstante, consideró el actor, que la asignación mensual debía ser liquidada con base en el s.m.m.l.v., más el 60%.

Igualmente, indicó, que se dejó de incluir en su asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro; cuando a todos los demás

Igualmente, indicó, que se dejó de incluir en su asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro; cuando a todos los demás miembros de las Fuerzas Militares, si se les tiene en cuenta en la liquidación respectiva.

Así mismo, refirió que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tampoco le incluyó en la liquidación todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a su retiro, tales como el subsidio familiar, la doceava de la prima de navidad, la prima anual de servicios y la prima de vacaciones.

Como soportes jurídicos de su pretensión, adujó preceptos de carácter constitucional y legal, como lo son los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945, artículo 4 y 10 de la Ley 4 de 1966; artículo 13 del C.S.T., Ley 923 de 2004; Ley 21 de 1982, Decreto 4433 de 2004; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 62 de 1985; Ley 33 de 1985; y Ley 812 de 2003.

En el marco de violación , aduce que el administrativo acusado desconoce, el legítimo derecho que tiene de percibir su pensión, teniendoNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 4 de 18

en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior

Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 4 de 18

en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a adquirir su estatus, lo cual vulnera los mandatos constitucionales relacionados con los derechos adquiridos en legal forma.

Manifiesta, que existe vulneración al derecho a la igualdad, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez, que tiene derecho a que se le tenga en cuenta el subsidio familiar en su asignación de retiro.

De igual forma, refiere, que la entidad inaplicó lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre del 2000, ya que tomó el salario mínimo incrementado solo en un 40%, siendo que la norma establecía que la asignación salarial mensual, debía liquidarse con base en el salario mínimo legal incrementado en un 60%.

También señala, que la entidad al aplicar la fórmula establecida en el artículo 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 13.2.1 ibídem, empleó un doble porcentaje de la prima de antigüedad, pues, tomó el 38.5% y sobre este rubro, le aplicó el 70%; es decir, que le aplicó un doble porcentaje, causándole un grave perjuicio.

1.3. Contestación de la demanda.

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) , a través de apoderada judicial, ejerció su derecho de contradicción, oponiéndose a las pretensiones de la demanda , así como a la condena en costas y

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) , a través de apoderada judicial, ejerció su derecho de contradicción, oponiéndose a las pretensiones de la demanda , así como a la condena en costas y agencias en derecho.

Frente a los hechos señaló, que aceptaba los relacionados con el agotamiento del procedimiento administrativo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 5 de 18

Como medios de defensa, propuso varias excepciones relacionadas con el reajuste del 20% en la asignación de retiro y el reajuste con el smlmv más el 70%, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (prima de antigüedad); inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional; inexistencia de fundamento jurídico para la inclusión del subsidio familiar como partida computable; y prescripción.

1.4.- Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 13 de febrero de 2019, proferida en audiencia inicial, inaplicó el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por violar los principios constitucionales de igualdad, así como los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004, de equidad, solidaridad y universalidad, en el entendido que con respecto a los soldados e infantes de marina profesionales, la duodécima parte de la prima de navidad será

consagrados en la Ley 923 de 2004, de equidad, solidaridad y universalidad, en el entendido que con respecto a los soldados e infantes de marina profesionales, la duodécima parte de la prima de navidad será liquidada como partida computable de la asignación de retiro.

Declaró la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), reliquidar la asignación de retiro del señor Marcial Arellano Díaz , teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica, correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, más el 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar, sin aplicarle ningún porcentaje adicional e incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad , liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro como factor salarial para el cálculo, en el mismo porcentaje de la asignación básica.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 6 de 18

Así mismo, ordenó pagar al demandante las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y las reliquidadas, a partir de la fecha en que adquirió el derecho.

Negó las demás súplicas de la demanda.

Concluyó el A-quo, que “1) La asignación básica bebió fijarse con base en un salario mínimo de la época aumentado en 60 %, por cuanto una interpretación sistemática e integral de las normas que consagra la especialidad del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, la asignación básica de los mismos deberá ser calculada

un salario mínimo de la época aumentado en 60 %, por cuanto una interpretación sistemática e integral de las normas que consagra la especialidad del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, la asignación básica de los mismos deberá ser calculada conforme a lo estipulado en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; 2) No están debidamente liquidados los porcentajes de las partidas que conforma la asignación salarial por una mala interpretación de la norma; 3) Sí se debe incluir el s ubsidio familiar como base para la liquidación de retiro de un soldado profesional pues se vulnera el principio de igualdad frente a los otros servidores de las fuerzas armadas y 4) Con respecto a las primas de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios anual y demás bonificaciones, no se puede acceder en atención a que la jurisprudencia que solicita tomar como precedente no es aplicable al caso concreto”.

1.5.- El recurso.

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia de primera instancia, en razón a que de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debía reconocerse la asignación de retiro con el equivalente al 70% del salario básico, incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo venía aplicando la entidad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 7 de 18

Así mismo, cita que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de

Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 7 de 18

Así mismo, cita que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, las únicas partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro son el salario básico y la prima de antigüedad.

También señala que mediante Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares; disposición que fue proferida con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro del demandante (6 de septiembre de 2011).

Aunado, en la hoja de servicios militares correspondiente al actor, expedida por el Ministerio de Defensa, no se encuentra incluida la partida del subsidio familiar, dentro de las partidas computables para la asignación de retiro, a la cual hace mención el accionante.

Finalmente, expone, que en caso de asistirle un derecho al demandante, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

• Mediante auto de 15 de octubre de 2019 , se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

• En proveído del 3 de febrero de 2020 , se dispuso correr traslado a la s partes, para alegar de conclusión.

• La parte demandante , hizo referencia a los cargos de i)

• En proveído del 3 de febrero de 2020 , se dispuso correr traslado a la s partes, para alegar de conclusión.

• La parte demandante , hizo referencia a los cargos de i) inconstitucionalidad por la diferencia entre el monto percibido como salario y el reconocimiento como asignación de retiro ; ii) de laNulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 8 de 18

inaplicación por inconstitucional de las normas que excluyen el subsidio familiar en la asignación de retiro de soldados profesionales - trato discriminado.

• La parte demandada, no alegó en esta instancia procesal; y e l Agente del Ministerio Público, no emitió concepto de fondo, en esta oportunidad

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico.

De conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos descritos, el problema jurídico a desatar es: ¿Hay lugar a decretar la nulidad de l acto administrativo demandado, en virtud del cual, se negó el reajuste de la asignación de retiro del accionante, en lo que concierne a las fórmulas y factores establecidos para la respectiva liquidación, de la prestación social referida?

administrativo demandado, en virtud del cual, se negó el reajuste de la asignación de retiro del accionante, en lo que concierne a las fórmulas y factores establecidos para la respectiva liquidación, de la prestación social referida?

De conformidad con la problemática planteada, los extremos de la litis y los argumentos de las partes, esta Sala tratará los siguientes temas:

1. De la liquidación de la asignación de retiro y los parámetros legales para tener en cuenta, a efectos del reconocimiento de miembros de las Fuerzas Armadas. Aplicación de Sentencia de Unificación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 9 de 18

1. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales.

Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad.

1. El subsidio familiar y su naturaleza como factor liquidatorio en la asignación de retiro de los Infantes de Marina profesional – porcentaje que debe aplicarse.

2.3. Análisis de la Sala.

2.3.1. Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales. Aplicación de Sentencia de Unificación.

Toda vez que, sobre el tema, el Honorable Consejo de Estado ha hecho pronunciamiento con fines de unificación, se cita lo ahí concluido:

“220. En conclusión , la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como

pronunciamiento con fines de unificación, se cita lo ahí concluido:

“220. En conclusión , la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor.

221. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%”1

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo . Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2019. C. P.: William Hernández Gómez . R eferencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016).

Demandante: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 10 de 18

2.3.2. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad

Página 10 de 18

2.3.2. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad

En la misma providencia ya citada, sobre el tema propuesto se dijo:

“… 232. Como se expuso en precedencia, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció que la asignación de retiro para los soldados profesionales que se retiraran con 20 años de servicios y una vez transcurridos los 3 meses de alta, será liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

233. Sobre este aspecto, CREMIL considera que del tenor literal de la norma se desprende que el salario debe adicionarse con el porcentaje de la prima de antigüedad, y sobre ese resultado

calcular el 70%, así:

(Salario+ prima de antigüedad) 70%=Asignación de Retiro

234. Al respecto es importante señalar que según se informó en el Oficio radicado 20185000062391 -DDJ del 14 de septiembre de 2018 proveniente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para interpretar el contenido del artículo citado, CREMIL adoptó el Concepto núm. 2014 -6000006331 del Departamento Administrativo de la Función Pública del 17 de

2018 proveniente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para interpretar el contenido del artículo citado, CREMIL adoptó el Concepto núm. 2014 -6000006331 del Departamento Administrativo de la Función Pública del 17 de enero de 2014, en el cual se indicó lo siguiente: «[l]a asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al setenta por ciento (70%) de la suma de los dos factores determinantes: el primero, el salario mensual, lo que conforme al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 equivale al valor de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y segundo, el valor equivalente al treinta y ocho por ciento (38,5%) del valor de la prima de antigüedad correspondiente al respectivo soldado profesional», precisando que «al resultado de estos dos factores se le debe estimar el valor del setenta por ciento (70%), el cual finalmente constituye el valor que por concepto de asignación de retiro debe reconocerse al respectivo soldado profesional retirado del servicio».Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 11 de 18

235. Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será

prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho2.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.

2 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11

extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.

2 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103 -150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 12 de 18

Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%,

en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior”

2.3.3. El subsidio familiar y su naturaleza como factor liquidatorio, a la hora de ser reconocida la asignación de retiro de los Infantes de Marina profesional. Aplicación de la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado3.

Frente al tema, se citan las reglas de unificación establecidas en la citada sentencia de unificación:

“10. Reglas de unificación

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019. C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 85001 -33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA. Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 13 de 18

253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a

consideración:

(…)

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en

consideración:

(…)

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% 4 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 5 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal .

(…)

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.

(…)

12. Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación.

Precedente y su vinculatoriedad (…)

(…)

12. Efectos en el tiempo de las reglas de unificación (…)

287. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de materias sobre las cuales se está sentando jurisprudencia y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a

tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de materias sobre las cuales se está sentando jurisprudencia y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las

4 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 5 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2017-00286-01

Página 14 de 18

hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión.

288. Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.

289. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Así mismo, como esta sentencia no es constitutiva de derecho, las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción...”

3. Caso concreto.

Teniendo en cuenta lo probado en el proceso , esta Sala considera que la forma como debe ser computada la asignación de retiro, desde los parámetros integrales de las normas que conforman tal prestación social, es como sigue, para lo cual, retomando lo afirmado en la sentencia de

forma como debe ser computada la asignación de retiro, desde los parámetros integrales de las normas que conforman tal prestación social, es como sigue, para lo cual, retomando lo afirmado en la sentencia de unificación debe señalarse que la fórmula correcta corresponde a:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro

Precisándose que conforme lo visto en precedencia, el salario básico mensual que debe tenerse en