TA SUC - 70001333300420180006601-(03-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-004-2018-00066-01

DEMANDANTE: DAIVER DARIO DORIA ÁVILA

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia adiada 2 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones1:

El señor DAIVER DARIO DORIA ÁVILA , mediante apoder ado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 0000113 del 2 de enero de 2018 , mediante el cual, se negó el reajuste de la asignación de retiro.

1 Folio 35 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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1 Folio 35 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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A título de restablecimiento solicita el actor , se ordene a la entidad demandada a que le reajuste su asignación de retiro , tomando como base de liquidación un sal ario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% , de conformidad con lo establecido en el inciso 20 ,del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; se tenga en cuenta la prima de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de diciembre 31 de 2004, que establece que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% como prima de antigüedad; y se incluya la duodécima parte de la prima de navidad y el porcentaje respectivo del subsidio familiar, como partida compu table para la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Así mismo, solicita el actor el pago del reajuste del retroactivo pensional , desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro , hasta su inclusión en nómina de pago.

También pide que se disponga el pago de la indexación y de los intereses de mora, sobre todos los valores adeudados.

1.2.- Hechos de la demanda2:

Indicó el accionante DAIVER DARIO DORIA ÁVILA , que ingresó a laborar a la Armada Nacional el 15 de octubre de 1998 , en condición de Soldado Voluntario y su vinculación estuvo regida por los parámetros establecidos

Indicó el accionante DAIVER DARIO DORIA ÁVILA , que ingresó a laborar a la Armada Nacional el 15 de octubre de 1998 , en condición de Soldado Voluntario y su vinculación estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985. A partir del 1º de noviembre de 2003, dice, pasó a ser Soldado Profesional y su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente, por el Decreto 4433 de 2004.

Manifestó, que estuvo vinculado a la Armada Nacional durante más de veinte (20) años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación

2 Folios 35 reverso – 40 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, la cual le fue reconocida mediante Resolución N o. 4952 del 15 de junio de 2017.

Señaló, que su asignación de retiro no se encontraba debidamente liquidada, dado que no tenía en cuenta lo preceptuado en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, según el cua l, la asignación de retiro debía ser equivalente al 70% del salario mensual , adicionado de la prima de antigüedad en un 38.5%.

También anotó el accionante, que la liquidación de la asignación de retiro fue efectuada con base en un salar io mínimo mensual legal vigente, más

antigüedad en un 38.5%.

También anotó el accionante, que la liquidación de la asignación de retiro fue efectuada con base en un salar io mínimo mensual legal vigente, más el 40%. No obstante, consideró el actor, que la asignación mensual debía ser liquidada con base en el s.m.m.l.v., más el 60%.

Igualmente, indicó, que se dejó de incluir en su asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro; cuando a todos los demás miembros de las Fuerzas Militares, si se les tiene en cuenta en la liquidación respectiva.

Así mismo refirió, que la Caja de Retiro de las Fu erzas Militares incluyó como partida para establecer el monto de la asignación de retiro , el subsidio familiar, pero en una cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las Fuerzas Militares, pese a que tenía derecho a devengar tal partida en el mismo porcentaje percibido en actividad, en virtud del principio de igualdad consagrado en la Constitución Política.

Como soportes jurídicos 3 de su pretensión, adujó preceptos de carácter constitucional y legal, como lo son los artículos 13, 25, 2 9, 53 y 58 de la

3 Folio 40 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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Constitución Política; artículo 10 de la Ley 4 de 1992; Decreto 1793 y 1794

Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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Constitución Política; artículo 10 de la Ley 4 de 1992; Decreto 1793 y 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

En su concepto de violación 4 manifestó, que la entidad vulneraba lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por cuan to, desde el reconocimiento de la asignación de retiro venía liquidándola, aplicándole el 70%, tanto a la asignación básica , como a la prima de antigüedad, siendo que lo correcto era aplicarle el 70% de su asignación básica y al valor resultante, adicionarle el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad, situación que afectaba de forma significativa el valor de la mesada a cancelar.

Indicó, que CREMIL debió tomar como base de liquidación el salario mínimo incrementado en un 60%, al momento de liquidar su asignación de retiro; pues, resultaba ilógico e ilegal, que se le liquidara su asignación sobre un salario inferior y que nunca le correspondió devengar durante su vinculación con la entidad.

Así mismo, sostuvo que la entidad demandada vulnera ba el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez, que a los Soldados Profesionales no se les pagaba o se les reconocía en un porcentaje muy inferior al momento de efectuar la liquidación de la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de n avidad y el subsidio familiar, colocándolos en una situación de desigualdad frente a sus compañeros.

1.3. Contestación de la demanda5.

efectuar la liquidación de la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de n avidad y el subsidio familiar, colocándolos en una situación de desigualdad frente a sus compañeros.

1.3. Contestación de la demanda5.

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), a través de apoderada judicial, ejerció su derecho de contradicci ón, oponiéndose a

4 Folios 40 y ss del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 63 - 69 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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las pretensiones de la demanda , así como a la condena en costas y agencias en derecho.

Frente a los hechos señaló, que aceptaba los relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro y la conclusión del procedimiento administrativo. Respecto de los demás, presentó oposición.

Como medios de defensa, propuso las excepciones de : i) Correcta aplicación de la f órmula de liquidación de la asignación de retiro: de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (prima de antigüedad); ii) existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro; iii) Inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional o infante de marina; iv) no configuración del derecho a la igualdad ; v) no configuración de falsa motivación en las

computable la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional o infante de marina; iv) no configuración del derecho a la igualdad ; v) no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ; vi) no configuración de causal de nulidad.

En su defensa anotó, que se aplicó la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales estaba consagrad o expresamente el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 30% dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los Soldados Profesionales, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

También adujo, que el Ministerio de Defensa, en cumplimiento de la posición jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016 6, radicó el complemento de la hoja de

6 Radicación No. 85001333300220130006001.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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servicio del demandante, por medio de la cual , realizó el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del militar, quedando aumentado tal como estaba dispuesto en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

Así mismo, manifestó , que la actuación de la entidad al momento de liquidar la asignación de retiro del demandante, fue ajustada a los

aumentado tal como estaba dispuesto en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

Así mismo, manifestó , que la actuación de la entidad al momento de liquidar la asignación de retiro del demandante, fue ajustada a los parámetros legales y a las normativas vigentes, debiéndose por ello, reconocer la asignación de retiro equivalente al 70% de salario básico, incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad.

Respecto a la duodécima parte de la prima de navidad, señaló, que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, esta partida solo se estipuló para los Oficiales y Suboficiales, razón por la cual, no se liquidó en la asignación de retiro del actor.

1.4.- Sentencia impugnada7.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 2 de abril de 2019 , proferida en audiencia inicial, inaplicó el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 , por violar los principios constitucionales de igualdad, así como los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004, de equidad, solidaridad y universalidad, en el entendido que con respecto a los soldados e infantes de marina profesionales, la duodécima parte de la pri ma de navidad será liquidada como partida computable de la asignación de retiro.

Declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL -, reliquidar la asignación de retiro del señor Daiver D arío Doria Á vila, teniendo en cuenta el 70% de la

de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL -, reliquidar la asignación de retiro del señor Daiver D arío Doria Á vila, teniendo en cuenta el 70% de la

7 Folios 113 - 119 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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asignación básica, correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, más el 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar, sin aplicarle ningún porcentaje a dicional e incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad , liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro como factor salarial para el cálculo, en el mismo porcentaje de la asignación básica.

Así mismo, ordenó pagar al demandante las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y las reliquidadas, a partir de la fecha en que adquirió el derecho.

Negó las demás súplicas de la demanda.

Concluyó el A-quo, que: 1) La asignación básica bebió fijarse con base en un salario mínimo de la época aumentado en 60; 2) No están debidamente liquidados los porcentajes de las partidas que conforma la asignación salarial por una mala interpretación de la norma; 3) el subsidio familiar ya fue incluido como partida computable conforme al Decreto 1156 de 2014, norma que se le aplicaba al actor por haber obtenido la asignación de retiro en vigencia del mismo; 4) Sí se debe incluir la duodécima parte de la prima de navidad liquidada como partida

1156 de 2014, norma que se le aplicaba al actor por haber obtenido la asignación de retiro en vigencia del mismo; 4) Sí se debe incluir la duodécima parte de la prima de navidad liquidada como partida computable a la asignación de retiro pues se vulnera l os principios de igualdad real, equidad, solidaridad e universalidad frente a los otros servidores de las fuerzas armadas.

Que se debe inaplicar el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por violar el principio constitucional de igualdad, as í como los principios rectores consagrados en las Ley 923 de 2004 , en el entendido que con respecto a los soldados e infantes de marina profesionales, la duodécima parte de la prima de navidad será liquidada como partida computable de la asignación de retiro.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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1.5.- Los recursos.

-. La parte demandante8, interpuso recurso de apelación con el fin de que se revo cara parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto negó el reajuste del subsidio familiar, siendo que en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se disponía la inclusión de tal subsidio como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, en el porcentaje devengado en actividad, por lo que claramente la decisión recurrida vulneraba sus derechos fundamentales.

-. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)9, interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia de primera

claramente la decisión recurrida vulneraba sus derechos fundamentales.

-. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)9, interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia de primera instancia, en razón a que el Ministerio de Defensa, en cumplimiento de la posición jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016 10, radicó el complemento de la hoja de servicio del demandante, por medio de la cual , realizó el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del militar, quedando aumentado tal como estaba dispuesto en el inciso 2º del artículo 1 º del Decreto 1794 de 2000.

Que en consecuencia, se profirió la Resolución No. 14204 del 28 de agosto de 2018, la cual se encontraba en trámite de notificación y por medio de la cual, se incorporó el respectivo incremento del 20%.

Igualmente manifestó, que de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debía reconocerse la asignación de retiro con el equivalente al 70% del salario básico, incrementado en el 38.5% de la p rima de antigüedad, tal como lo venía aplicando la entidad.

8 Folios 135 - 136 del cuaderno de primera instancia. 9 Folios 121 - 126 del cuaderno de primera instancia. 10 Radicación No. 85001333300220130006001.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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Así mismo señala, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13

Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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Así mismo señala, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se estableció la partida computa ble denominada prima de navidad, para ser tenida en cuenta en las liquidaciones de las asignaciones de los oficiales y suboficiales; razón por la cual, la entidad no liquidó esta partida en la asignación de retiro del actor.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

• Mediante auto de 15 de octubre de 2019 , se admit ió el recurso de apelación presentado por las partes11.

• En proveído del 3 de febrero de 2020 , se dispuso correr traslado a la s partes, para alegar de conclusión.

• La parte demandante, reitera la posición expuesta en la demanda en el sentido de que se re voque lo decidido , respecto al aumento del porcentaje del subsidio familiar ; y solicita se confirme parcialmente la sentencia de primera instancia, en lo favorable a sus pretensiones.

• La parte demandada, no alegó en esta instancia procesal; y e l Agente del Ministerio Público, no emitió concepto de fondo, en esta oportunidad

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo

11 Folio 4 del cuaderno de segunda instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo

11 Folio 4 del cuaderno de segunda instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico.

De conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos descritos, el problema jurídico a desatar es: ¿Hay lugar a decretar la nulidad de l acto administrativo demandado, en virtud del cual, se negó el reajuste de la asignación de retiro del accionante, en lo que concierne a las fórmulas y factores establecidos para la respectiva l iquidación, de la prestación social referida?

De conformidad con la problemática planteada, los extremos de la litis y los argumentos de las partes, esta Sala tratará los siguientes temas:

1. De la liquidación de la asignación de retiro y los parámetros legales a tener en cuenta, para efectos del reconocimiento de miembros de las

Fuerzas Armadas. Aplicación de Sentencia de Unificación.

1. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales.

Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad.

1. El subsidio familiar y su naturaleza como factor liquidatorio en la asignación de retiro de los Infantes de Marina profesional - porcentaje que debe aplicarse.

1. La duodécima parte de la prima de navida d. No constituye partida

1. El subsidio familiar y su naturaleza como factor liquidatorio en la asignación de retiro de los Infantes de Marina profesional - porcentaje que debe aplicarse.

1. La duodécima parte de la prima de navida d. No constituye partida computable en la liquidación de la asignación de retiro.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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2.3. Análisis de la Sala.

2.3.1. Asignación salarial , que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales. Aplicación de Sentencia de Unificación.

Toda vez que sobre el tema, el Honorable Consejo de Estado ha hecho pronunciamiento con fines de unificación, se cita lo ahí concluido y conocido por las partes:

“220. En conclusión , la asig nación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor.

221. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%”12.

que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%”12.

2.3.2. Forma de liquida r la asignación de retiro de soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad

En la misma providencia ya citada, sobre el tema propuesto se dijo:

“… 232. Como se expuso en precedencia, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció que la asignación de retiro

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2019. C. P.: William Hernández Gómez . R eferencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016).

Demandante: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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para los soldados profesionales que se retiraran con 20 años de servicios y una vez transcurridos los 3 meses de alta, será liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militare s en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho

liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militare s en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mens uales vigentes.

233. Sobre este aspecto, CREMIL considera que del tenor literal de la norma se desprende que el salario debe adicionarse con el porcentaje de la prima de antigüedad, y sobre ese resultado

calcular el 70%, así:

(Salario+ prima de antigüedad) 70%=Asignación de Retiro

234. Al respecto es importante señalar que según se informó en el Oficio radicado 20185000062391 -DDJ del 14 de septiembre de 2018 proveniente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para interpretar el conteni do del artículo citado, CREMIL adoptó el Concepto núm. 2014 -6000006331 del Departamento Administrativo de la Función Pública del 17 de enero de 2014, en el cual se indicó lo siguiente: «[l]a asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al se tenta por ciento (70%) de la suma de los dos factores determinantes: el primero, el salario mensual, lo que conforme al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 equivale al valor de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y segundo, el valor equivalente al treinta y ocho por ciento (38,5%) del valor de la prima de antigüedad correspondiente al respectivo soldado profesional», precisando

legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y segundo, el valor equivalente al treinta y ocho por ciento (38,5%) del valor de la prima de antigüedad correspondiente al respectivo soldado profesional», precisando que «al resultado de estos dos factores se le debe estimar el valor del setenta por ciento (70%), el cual finalmente constituye el valor que por concepto de asignación de retiro debe reconocerse al respectivo soldado profesional retirado del servicio».

235. Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previ sto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ochoNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las

solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el sol dado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho13.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70 %, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.

Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salari al mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de

13 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de

mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de

13 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Sub sección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103 -150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Q uinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primer a, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________

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retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de ant igüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario bá sico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior”.

2.3.3. El subsidio familiar y su naturaleza como factor liquidatorio, a la hora de ser reconocida la asignación de retiro de los Infantes de Marina profesional. Aplicación de la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado14.

Frente al tema, se citan las reglas de unificación establecidas en la citada sentencia d