TA SUC - 70001333300420180008301-(26-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL

Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia

Radicación: N° 70001-33-33-004-2018-00083-01

Demandante: Katty Paola Atencia Martínez

Demandado: Hospital Universitario De Sincelejo

Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo

Tema: Contrato realidad / Enfermera / Subordinación / accede / Confirma

1. OBJETO A DECIDIR

Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda. La señora Katty Paola Atencia Martínez, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E, en la que pretende la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administ ración al no dar respuesta a la petición de fecha 23 de septiembre de 2014, mediante el cual se decidió negar la existencia de una relación legal y reglamentaria entre la señora demandante y el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E.

petición de fecha 23 de septiembre de 2014, mediante el cual se decidió negar la existencia de una relación legal y reglamentaria entre la señora demandante y el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E.

Como consecuencia de lo anterior, a título de nulidad y restablecimiento del derecho, pide se ordene al Hospital Universitario De Sincelejo E.S.E a pagar a pagar los siguientes conceptos:

1. Por concepto de prima de servicios, la suma de $4.308.333 que corresponde al periodo entre el 1 de Julio de 2008 y el 31 de Mayo de 2012.

2. Por concepto de vacaciones, la suma de $2.154.166 que corresponde al periodo comprendido entre el 01 de Julio de 2008 y el 31 de mayo de 2012.

3. Por concepto de prima de navidad el valor de $4.308.333, correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de Julio de 2008 hasta el 31 de mayo de 2012.NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01

4. Por concepto de Intereses de Cesantías, el valor de $2.024.916 entre el 01 de julio de 2008 y el 31 de mayo de 2012.

5. Por conceptos de salarios adeudados, la suma de $6.600.000 correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de Diciembre de 2011 y el 31 de mayo de 2012.

6. Por concepto de aportes a seguridad social, la suma de $10.598.500.

Así mismo, que se ordene la indexación respectiva de cada uno de los conceptos mencionados. Solicita que se condene al Hospital Universitario De Sincelejo E.S.E a pagar las costas del

Así mismo, que se ordene la indexación respectiva de cada uno de los conceptos mencionados. Solicita que se condene al Hospital Universitario De Sincelejo E.S.E a pagar las costas del proceso y que la sentencia cumpla con los términos establecidos en los artículos 192, 193,194 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2 Hechos Rel evantes1. Indica que, la señora Katty Paola Atencia Martínez, prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería del Hospital Universitario De Sincelejo E.S.E, por conducto de Cooperativa hasta el día 31 de Julio de 2011. Sostiene que, la demandante fue vinculada como auxiliar de enfermería, para prestar sus servicios al Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E, desde el 01 de septiembre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2012. Afirmó que, los salarios que devengaba la señora Katty Paola Atencia Martínez eran de $1.100.000 los cuales eran pagados por parte del Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E de forma mensual. Señala que, la señora demandante presentó un derecho de peti ción ante el Hospital Universitario de Sincelejo el 23 de septiembre del 2014, con el objetivo de que se declarara la existencia de una verdadera relación legal y reglamentaria desde el 01 de julio del año 2008 hasta el 31 de mayo de 2012, sin que se hubiere otorgado respuesta.

Como normas violadas , se invocaron los artículos 13, 25, 53, y 123 de la Constitución Política, mientras que como normas legales violadas citó las siguientes, la Ley 1755 de

Como normas violadas , se invocaron los artículos 13, 25, 53, y 123 de la Constitución Política, mientras que como normas legales violadas citó las siguientes, la Ley 1755 de 2015, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 39 de la Ley 200 de 1995, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 2939 de 1944, el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945, los artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947, los artículos 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 7 y 25 del Decreto 2400 de 1968, el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, el Decreto 1950 de 1973, los artículos 8,17,24,25,28,32 y 33 del Decreto 1045 de 1978, los artículos 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978, el artículo 36 del Decreto 01 de 1984, el artículo 7 del Decreto 40 de 1998.

En el concepto de violación, se indicó que el Hospital Universitario de Sincelejo estaría procediendo mal, al utilizar una figura como el contrato de prestación de servicios (CAPS) para disfr azar una verdadera relación laboral y de esa forma apropiarse de los derechos salariales y prestacionales que le corresponden a la señora demandante si esta hubiese sido contratada en legal forma.

Señala que, la entidad demandada vulnero el artículo 32 d e la Ley 80 de 1990, debido a que contrato con una persona natural, sin encajar en ninguna de las causales previstas

hubiese sido contratada en legal forma.

Señala que, la entidad demandada vulnero el artículo 32 d e la Ley 80 de 1990, debido a que contrato con una persona natural, sin encajar en ninguna de las causales previstas

1 Archivo DEMAND A_1704201882744am en SAMAI.NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01

en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que las labores realizadas por el demandante fácilmente pueden desarrollarse por el personal de planta, tanto es así que las personas que ejercen las mismas funciones en la planta de personal del Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E lo hacen en las mismas condiciones que la demandante.

Arguye que, las actividades ejercidas por la demandante no requieren un conocimiento especializado y ello es así porque sus funciones son las de Auxiliar de Enfermería, una actividad que pertenece al giro ordinario de un Hospital.

Agregó que, las labores que desempeñaba la demandante como auxiliar de enf ermería son de carácter permanente y de ninguna manera transitorios, toda vez que sería totalmente ilógico que la actividad de médico – sanitaria en una empresa social del estado cuyo objeto principal es la prestación del servicio de salud no fuera permanente.

Adujo que, a la demandante se le vinculó de manera arbitraria e irregular a través de CAPS encubriendo de esta forma una verdadera relación laboral, por lo que debe condenarse a la administración a pagar los derechos salariales y prestacionales a que tiene derecho los empleados públicos legalmente vinculados a la misma.

Argumenta que, el acto acusado es nulo ya que vulnera directamente el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, ya que la demandante tenía que laborar permanentemente los

tiene derecho los empleados públicos legalmente vinculados a la misma.

Argumenta que, el acto acusado es nulo ya que vulnera directamente el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, ya que la demandante tenía que laborar permanentemente los días dominic ales o festivos, además de ello precisa que a la demandante no se le otorgaba el disfrute de un día de descanso compensatorio.

1.3 Contestación de la demanda2.

El Hospital Universitario de Sincelejo, señala que el acto acusado debe mantenerse en firme debido a que no existió la relación laboral que pretende la actora, dado que no se perfeccionaron los elementos propios del contrato laboral y no existen pruebas que logren evidenciar la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora con el Hospital Universitario de Sincelejo, tales como, el de la subordinación, ya que la demandante era una contratista que requería la administración por la ausencia de personal que desempeñará lo contratado, quien libremente acepto las cláusulas contractuales.

Por último, propone las excepciones de: inexistencia de lo reclamado; y de ii) Prescripción.

1.4 Sentencia de primera instancia3.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo profirió sentencia el día 29 de abril de 2022, según la cual accedió parcia lmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRASE probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada por lo arriba expuesto.

siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRASE probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada por lo arriba expuesto.

2 10_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALI ZADO_EXPDIGITA_ (10ContestacionDemanda20180925.pdf) en SAMAI. 3 11_SENTENCIA(.pdf) NroActua 12NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del Acto Administrativo Ficto o Presunto producto de la omisión de respuesta a petición elevada por la demandante el 23 de septiembre de 2014, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENESE a la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, a reconocer y pagar a la señora KATTY PAOLA ATENCIA MARTÍNEZ, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 23.180.419, al pago de la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de s eguridad social en pensión a las cuales cotizaba el contratista, en los siguientes extremos temporales:

DESDE HASTA REMUNER. 01-08-2011 01-01-2012 $1.100.000. oo 02-01-2012 31-01-2012 $1.100.000. oo 01-02-2012 31-05-2012 $1.100.000. oo

CUARTO: AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA. Por tratarse de

oo

CUARTO: AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA. Por tratarse de varias obligaciones la fórmula se aplicará separadamente, teniendo en cue nta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellas y el índice final la fecha en que quede ejecutoriada la presente sentencia (…)”

Como fundamento de su decisión sostuvo que, mediante las pruebas documentales aportadas en el expediente, la demandante prestó sus servicios a favor del Hospital Universitario de Sincelejo entre el 1 de agosto de 2011 y el 1 junio de 2012, además que tenía una retribución por el ejercicio de sus labores.

Sostiene que, del certificado expedido por la pagadora del Hospital Universitario de Sincelejo, se puede evidenciar, que a la señora demandante se le adeudan pagos por el mes de diciembre de 2011 y enero de 2012.

Por lo anterior a rgumenta, que en el presente caso se dieron dos de los elementos propios de la relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio y la remuneración.

Ahora bien, con respecto al elemento de subordinación el A Quo precisa, que en el presente caso se puede presumir la existencia de una relación de subordinación entre la parte demandante y la entidad demandada, esto es así debido a la labor realizada por la demandante.

Afirma que, durante el tiempo en el que transcurre la relación entre la demandante y la entidad demandada, no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que indica la permanencia y la necesidad de los servicios que

demandante.

Afirma que, durante el tiempo en el que transcurre la relación entre la demandante y la entidad demandada, no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que indica la permanencia y la necesidad de los servicios que fueron desempeñados por la demandante dentro del Hospital.

Arguye que, en tre la demandante y la entidad demandada existió una relación de subordinación, debido a que la accionante debía de cumplir con las exigencias de un horario, además, al desempeñar la labor de auxiliar de enfermería, por lo que cumplíaNRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01

con las mismas obligaciones que las demás personas que eran contratadas en legal forma, por ello afirma que la E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo, pretende ocultar una verdadera relación laboral, a través de los contratos de prestación de servicios.

Precisa que , se acreditaron los elementos determinantes de la relación laboral, pero configurándose la prescripción solo en los derechos laborales causados en los períodos reclamados, sin embargo, si hay lugar para el pago de los aportes pensionales

Consecuentemente ordenó el A quo a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague a favor de la señora Katty Paola Atencia Martínez los valores adeudados por concepto de la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social en pensión, teniendo en cuenta la remuneración.

1.5 Recurso de apelación4.

La parte demandante, en término presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 29 de abril de 2 022, solicitando se revoque la misma, en

1.5 Recurso de apelación4.

La parte demandante, en término presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 29 de abril de 2 022, solicitando se revoque la misma, en atención a que no solamente la petición de fecha 23 de septiembre de 2014, interrumpe la prescripción sino que también lo hace la presentación del requisito de procedibilidad de la acción, la cual fue la solicitud de conciliación ante la procuraduría delegada para asuntos administrativos de Sincelejo, lo que también extensible el tiempo para incoar la demanda respectiva, por lo que señala que mal hizo el juez de p rimera instancia en señalar la prescripción, de carácter prestacional en favor de la señorita Katty Paola Atencia Martínez.

Manifiesta que, el despacho al realizar la contabilización de la prescripción r eemplazó las normas superiores, por preceptos norm ativos personales, ya que en el caso bajo estudio, se planteó que el 31 de mayo de 2012 finalizó la relación laboral, entonces los tres años para que prescribiera las prestaciones sociales, lo fue el 31 de mayo de 2015, si bien es cierto que el reclamo adm inistrativo se interpuso el 23 de septiembre de 2014, eso no significa que el término restante de 247 días se perdiera, ya que este se encuentra sometido a una norma superior, por tanto señala que como el reclamo se interpuso el 23/09/2014 el término se extiende por tres años más, pero sin dejar pasar esos 247 días que equivalen a 8 meses que faltaban para el transcurso de los tres años iniciales, por lo anterior afirma que al 23 de septiembre de 2017, hay que sumarle los 8 meses faltantes.

que equivalen a 8 meses que faltaban para el transcurso de los tres años iniciales, por lo anterior afirma que al 23 de septiembre de 2017, hay que sumarle los 8 meses faltantes. Lo que daría com o término final el mes de mayo de 2018, agrega la siguiente imagen para una mayor ilustración.

4 13_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R ECURSOAPELACIONDEMA(.pdf) NroA ctua 14 en SAMAI.NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01

Argumenta que, las normas no son sustituibles, al término de prescripción es de 3 años, y si el reclamo administrativo se presenta antes, no significa que el tiempo que haga falta se pierda, por el contrario, se suma a la prórroga de tres años que determina la norma y como en este caso se amplió por tres años más por el reclamo, a ese término debe sumarse el tiempo faltante inicial, esto es así porque las normas de derechos derivados de asuntos laborales, deben interpretarse siempre en favor del trabajador.

Por último indica, que el juzgado de primera instancia pasó por alto que la compensación en dinero del derecho a vacaciones a favor del demandante, prescribe a los 4 años y no a los tres, por tanto aún no se encontraba prescrito este emolumento, por tal razón se debe modificar la sentencia.

1.6. Actuación procesal. La demanda fue presentada el 17 de abril de 2018 5, correspondiéndole por reparto al Juzg ado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo admitida mediante auto de fecha 20 de junio de 2018 6. Se fijó fecha para audiencia inicial mediante auto del 5 de febrero de 20197.

Sincelejo, siendo admitida mediante auto de fecha 20 de junio de 2018 6. Se fijó fecha para audiencia inicial mediante auto del 5 de febrero de 20197.

El 13 de junio de 2019 se realiza audiencia inicial8. Se continuó con dicha audiencia inicial el 3 de abril 2019 9, luego se celebró audiencia de pruebas el 19 de febrero de 2020 10, se profirió sentencia el 29 de abril de 2022 11; el cual se notificó el 29 de abril de 2022 12, la parte demandante interpuso recurso de apelación el 13 de mayo de 2022 13 siendo concedido por auto del 16 de agosto de 202214.

El asunto fue repartido ante el Tribunal el 4 de abril de 202215; el 15 de marzo de 2023 fue admitido el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; del cual la parte demandada allegó alegatos de conclusión el 13 abril de 2023, mientras el Ministerio Público no emitió concepto.

Alegatos de la Parte demandada16

5 ActaReparto_1 704201882809am del Archivo SAMAI

6 ACT_AU TOADMITEAUTOAVOCA_200620185491 del Archivo SAMAI

7 ACT_aU TOFIJAFECHA_05022019100312am del Archivo SAMAI 8 ACT_AC TADEAUDIENCIA_19072019112036am del Archivo SAMAI 9 ACT_AU DIENCIAINICIAL_2507201925554pm del Archivo SAMAI 10 ACT_AC TADEAUDIENCIA_2002202040525pm del Archivo SAMAI

8 ACT_AC TADEAUDIENCIA_19072019112036am del Archivo SAMAI 9 ACT_AU DIENCIAINICIAL_2507201925554pm del Archivo SAMAI 10 ACT_AC TADEAUDIENCIA_2002202040525pm del Archivo SAMAI 11 11_SENTENCIA(.pdf) NroActua 12 del Archivo SAMAI 12 Soporte notificación Sentencia de fecha 2(.pdf) NroActua 13 del Archivo SAMAI 13 13_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R ECURSOAPELACIONDEMA(.pdf) del Archivo SAMAI 14 14_AUTOCONCEDERECURSODEAPELACI ON(.pdf) del Archivo SAMAI 15 ActaReparto(.pdf) del Archivo SAMAI 16 9_AlegatosDemandado(.pdf) del Archivo SAMAINRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01

La parte demandada solicita, que se confirme la sentencia de fecha 29 de abril de 2022, debido a que operó la prescripción de los derechos reclamados, ya que estos debieron ser reclamados dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato de prestación de servicios.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en seg unda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demand ante, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si al declararse una verdadera relación

de apelación interpuesto por la parte demand ante, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si al declararse una verdadera relación laboral entre el Hospital Universitario de Sincelejo y la señora Katty Paola Atencia Martínez, opero el fenómeno jurídico de la prescripción frente a los periodos laborados a través de Contratos de Prestación de Servicio?

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; ii) La presunción de subordinación en caso de las enfermeras, iii) De l a prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad. La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento; y, v) caso concreto.

2.3. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLIC O. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicia lmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del s ervicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinac ión laboral y la remuneración como contraprestación del mismo” 17. Por consiguiente, en la medida

La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinac ión laboral y la remuneración como contraprestación del mismo” 17. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinació n, siendo

17 Sentencia C-154-1997.NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01

una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”18, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunc ión legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.

Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en

Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artícu lo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación.

Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público19, recordando tal como antes se expresó, que el contrato estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus activi dades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros

ordinario de sus activi dades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido20.

Acorde con lo ex puesto, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, una persona vinculada al Estado formalmente para ejecutar una actividad en apariencia

18 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001 -23-31-000-2010-0219501(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 19 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor s ea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ell o con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, RADICADO 050012331000199901406 01. 20 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.050012 33100020010363101. CP.

050012331000199901406 01. 20 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.050012 33100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve.NRD, 70001-33-33-004-2018-00083-01

independiente y autónoma por prestación de servicios, puede lograr a través de la teoría del contrato realidad, que se le reconozca y pague el equivalente a prestaciones sociales en igualdad de condiciones que las personas que prestan sus servicios personales al Estado mediante vinculación legal o reglamentaria, siendo indispensable que se acredite que detrás de la labor de contratista o trabajador por cuenta propia, se esconde, disfraza una verdadera relación laboral, siendo cardinal la prueba de la subordinación 21; carga probatoria que corresponde, se reitera, exclusivamente a quien alega la figura, o espera ser cobijado por la protección que brinda el principio de la primacía de la realidad22.

Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado 23, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en s entencia T093 de 201024.

2.4 LA PRESUNCIÓN DE SUBORDINACIÓN EN CASO DE LAS ENFERMERAS. Frente al tema concreto de la profesión de enfermería, y haciendo una interpretación extensiva al caso particular de los auxiliares de enfermería, quienes por la naturaleza propia de su oficio se encuentran

la profesión de enfermería, y haciendo una interpretación extensiva al caso particular de los auxiliares de enfermería, quienes por la naturaleza propia de su oficio se encuentran supeditados a las órdenes impartidas por un superior, el H. Consejo de Estado 25 ha establecido, con fundamento en decisiones adoptadas por esa Corporación, lo siguiente frente al elemento subordinación:

“la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.

Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere

21 CONSEJO DE ESTADO. Sección II, sentencia del 4 de marzo de 2010, expediente No Interno: radicado 1413-08, C. P. Gustavo Gómez Aranguren. “El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importa ntes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado e n el

dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado e n el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominac