TA SUC - 70001333300420190013202-(21-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-004-2019-00132-02

DEMANDANTE: GENYS MANUEL ARRIETA CANCHILA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE

SINCELEJO - SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

El señor GENYS MANUEL ARRIETA CANCHILA , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SINCELEJO (SUCRE), para que se declare la nulidad del Oficio No. 800-0016 de fecha 10 de enero de 2019 yNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

declare la nulidad del Oficio No. 800-0016 de fecha 10 de enero de 2019 yNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

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del acto ficto o presunto configurado el día 25 de diciembre de 2018, actos mediante los cuales, las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y el pago de la sanción moratoria d erivada del incumplimiento en la consignación de las cesantías en el respectivo fondo.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al FOMAG y al Municipio de Sincelejo - Sucre, a que le reconozcan y pague n las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

Igualmente, se condene a las mencionadas entidades a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que surge de la omisión en la consignación de las cesantías causadas en las anualidades mencionadas.

Igualmente, pide que se condene a la entidad al pago de intereses moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia.

1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El señor GENYS MANUEL ARRIETA CANCHILA , labora en el Municipio de Sincelejo, Sucre, desde el 4 de mayo de 1995 y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial.

El señor GENYS MANUEL ARRIETA CANCHILA , labora en el Municipio de Sincelejo, Sucre, desde el 4 de mayo de 1995 y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial.

El Municipio de Sincelejo no consignó dentro del plazo previsto en la ley, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por lo que, el demandante considera, está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora.

Los días 25 de septiembre de 2018 y 28 de noviembre de 2018 , el demandante presentó reclamación administrativa ante el Fondo NacionalNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

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de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Sincelejo, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los emolumentos adeudados.

No obstante, el FOMAG guardó silencio; y la entidad territorial negó lo solicitado mediante Oficio No. 800-0016 de fecha 10 de enero de 2019.

Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos:

• Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Decreto 3118 de 1968; - Ley 91 de 1989; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000.

En su concepto de violación sostiene, que el auxilio de cesantías constituye

• Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000.

En su concepto de violación sostiene, que el auxilio de cesantías constituye un derecho económico que no puede ser desconocido por la entidad estatal; pues, es un ahorro hecho por el docente y una obligación que tiene el empleador de reconocerlo y pagarlo en el término de ley.

Señala, que la jurisprudencia constituciona l considera que el auxilio de cesantías es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores, el cual hace parte de la remuneración; que el empleador está en la obligación de cancelarlo, pues, “al empleado le sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante”.

Dijo que : “… todos los empleados públicos tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el territorio depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la administración, de tal modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre deNulidad y Restablecimiento del Derecho

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1996 que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad”, haciendo referencia a las previsiones de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

En cuanto a estos últimos señala : “… al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre y luego efectuar la

Decreto 1582 de 1998.

En cuanto a estos últimos señala : “… al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre y luego efectuar la consignación de las sumas producto de esa liq uidación en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; a partir de ese momento las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías ingresan al patrimonio del empleado, ya que son destinadas a cuentas individuales que a nombre de cada trabajador se han creado en el fondo administrador de cesantías”.

Explica, que en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 15 de la citada ley expresó: “El régimen jurídico vigente y obligatorio de prestaciones sociales para los docentes estatales, que incluye no solamente al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989. El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 mantiene el régimen prestacional de que ha venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y el personal legalmente vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1963”.

1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1963”.

Más adelante afirm a: “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio públ ico oficial, es elNulidad y Restablecimiento del Derecho

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establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley”.

En cuanto a la sanción moratoria se refiere a lo establecido en el Art. 1° de la Ley 244 de 1995 y agreg a: “La norma en mención fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación.”.

Indica que esta norma había sido modificada por la Ley 1071 de 2006 y de la lectura de su Art. 2° se infería, que son destinatarios de la indemnización, todos los servidores públicos del Estado, de donde se sigue que : “… los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal.”.

docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal.”.

Cita, apartes de la Sentencia SU 336 de 2017 y concluye: “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989. Asimismo afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también a nivel territorial”.

1.3. Contestación de la demanda.

-. El Municipio de Sincelejo, se opone a las pretension es de la demanda, “pues, conforme al No 5 de la ley 1989, el pago de las cesantías del actor correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, compete es alNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

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Fondo de Prestaciones Sociales del M agisterio a través del Ministerio de Educación Nacional o de quien por encargo fiduciario le haya sido encargado la administración de los recursos de dicho fondo, que para este caso sería la FIDUPREVISO RA…/… la vinculación del actor se verificó antes

Educación Nacional o de quien por encargo fiduciario le haya sido encargado la administración de los recursos de dicho fondo, que para este caso sería la FIDUPREVISO RA…/… la vinculación del actor se verificó antes del 31 de diciembre de 1996, esto es, antes de la entrada en vigencia de la ley 344, lo que implica que en su caso para efectos de liquidación y pago de sus cesantías se aplica es el régimen retroactivo, por lo que en tales circunstancias no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo que solicita”.

Propone la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva.

-. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, se opone a las pretensiones de la demanda, entre otras razones, por cuanto no obra prueba sumaria que confirme que no se dio respuesta a la solicitud elevada por la parte actora, sumado a que se desconocen las actuaciones desplegadas por la entidad territorial en cuyas instalaciones se radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, siendo esta entidad la llamada a responder por dicho trámite.

Así mism o, se opone a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación anualizada de las cesantías de que trata la ley 344 de 1996, porque para este caso precede la no aplicación del régimen anualizado de cesantías para el pers onal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magis terio, ya que estos gozan de un régimen de excepción consagrado en la ley 91 de 1989.

Propuso las siguientes excepciones: ausencia del deber de pagar sanciones

afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magis terio, ya que estos gozan de un régimen de excepción consagrado en la ley 91 de 1989.

Propuso las siguientes excepciones: ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entid ad fiduciaria; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; inepta demanda, improcedencia de la indexación, caducidad y prescripción.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

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1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 29 de marzo de 2022 , declar a probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Sincelejo y la excepción de prescripción sobre los valores de l a sanción moratoria.

A su vez, declara la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto, producto de omisión de respuesta de la petición elevada por la demandante el 25 de septiembre de 2018 y a título de restablecimiento del derecho, condena a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES , a pagar a favor de l demandante GENYS MANUEL ARRIETA CANCHILA , “la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989” (sic).

correspondiente al valor de cesantías para los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989” (sic).

Niega las restantes súplicas de la demanda.

Fundamenta el A-quo que, ante la ausencia de constatación efectiva del pago de las cesantías de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 , el demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago en los términos de la Ley 91 de 1989.

No obstante, en lo que concierne al pago de la sanción moratoria, señala que “ante la ausencia del pago de las cesantías y haberse superado los términos legales para tal situación, se da paso a la configuración de la sanción moratoria, no obstante, se ha de anotar que, si bien es procedente su reconocimiento tratándose de docentes, en el presente caso se suscita el fenómeno de prescripción”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

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En lo que respecta a la legitimación frente al pago de la prestación expresó: “… el MUNICIPIO DE SINCELEJO, no es la entidad competente para asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor de la demandante, toda vez que mediante la ley 715 de 2001, cambiaron de administrador de los recursos de los municipios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se concluye que el municipio demandado carece de legitimación en la causa para atender

administrador de los recursos de los municipios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se concluye que el municipio demandado carece de legitimación en la causa para atender dichas pretensiones, quedando probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva”.

1.5.- El recurso.

-. La parte demandante, interpone recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que sea revocada respecto a la negativa del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías. Al respecto argumenta:

“… Con base en lo anterior, se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 28 de noviembre o de 2015, por haberse presentado la petición el 28 de noviembre de 2018 por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías. Partiendo de esta situación, siendo que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la demanda, la relación laboral del demandante, docente al servicio de la entidad territorial DEPARTAMENTO DE SUCRE, se encuentra vigente, razón por la que se puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.

Tal como se mencionó en la Resolución No. 394 del 11 de agosto de 2017, donde obra en sus considerandos que mi mandante fue

sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.

Tal como se mencionó en la Resolución No. 394 del 11 de agosto de 2017, donde obra en sus considerandos que mi mandante fue vinculada el 14 de junio de 2017, tal como se puede apreciar en los formatos de historia laboral adjuntos al escrito de demandaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

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inicial y que ha laborado de forma ininterrumpida hasta la actualidad, si en gracia de discusión se encuentra que durante el desempeño de sus labores ha realizado traslados, lo anterior no implica la ruptura de la relación laboral, pues los docentes del magisterio colombiano, que se encuentran en carrera administrativa, pueden tene r fluctuaciones en sus lugares de trabajo, sin que esto necesariamente indique que hubo perdida de continuidad en la relación laboral.

Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que operó la prescripción de la sanción moratoria, que a la fecha aún se sigue causando a favor de mi mandante hasta que la entidad cumpla con la obligación legal de la consignación de cesantías, para el caso concreto debe hacerse un análisis garante de los derechos del trabajador puesto que en la actualidad y aún con más de dos años del conocimiento del inicio de esta reclamación por los valores correspondientes de cesantías y la derivada indemnización a la que ha lugar, las demandadas no han cubierto su falta en lo que respecta a la obligación principal, razón por la que la obligación accesoria, aún está vigente”

valores correspondientes de cesantías y la derivada indemnización a la que ha lugar, las demandadas no han cubierto su falta en lo que respecta a la obligación principal, razón por la que la obligación accesoria, aún está vigente”

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 9 de agosto de 2023, se admite el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

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2.2. Problema Jurídico.

De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico se circunscribe en determinar: ¿Le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por no consignación de sus cesantías por los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 ? ¿Acaece el fenómeno de la prescripción del derecho a la sanción moratoria?

2.3.- Análisis de la Sala.

-. Prescripción de la sanción moratoria:

La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 1, precisó que la sanción moratoria es una expresión

2.3.- Análisis de la Sala.

-. Prescripción de la sanción moratoria:

La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 1, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador, por lo tanto, no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Concretamente expresó:

“Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del emp leador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento

1 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001 -23-31-000-2011-00628-01(052814) CESUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad. Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ004 de 2016.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

1. CESUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad. Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ004 de 2016.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente cita dos, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se

prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente cita dos, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…)

… es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. …

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho m ismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación deNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

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reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.

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reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.

Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en qu e se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…)”

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantía s, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. (...)”.

Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos:

“De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

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pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es con secuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador

están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original)

De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que : “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febr ero del año siguiente al de la causación de las cesantías”2.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección,

desde el 15 de febr ero del año siguiente al de la causación de las cesantías”2.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección, "A", Sentencia del 15 de octubre de 2020, C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00132-02

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En el mismo sentido, se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020, proferida el 6 de agosto de 2020, cuando sostuvo:

“i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

1. En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 19 90 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año si