TA SUC - 70001333300420190035101-(24-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo dos mil veintitrés (2023)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01

Demandante: Heriberto Cariz Montesino Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre –

Secretaría de Educación Departamental

Tema: Sanción Moratoria

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora, en contra de la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Heriberto Cariz Montesino, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto configurado el 30 de noviembre de 2018 que resolvió negativamente la petición presentada el día 31 de agosto de 2018 en cuanto

Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto configurado el 30 de noviembre de 2018 que resolvió negativamente la petición presentada el día 31 de agosto de 2018 en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACIONNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente

DEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 18 de marzo de 2015 el señor Heriberto Cariz Montesino, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”.

• En Resolución No. 668 del 14 de mayo de 2015, se reconoció la cesantía solicitada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01

Demandante: Heriberto Cariz Montesino

Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de

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• Esta cesantía fue cancelada el día 17 de septiembre de 2015 , esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles.

• Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 18 DE MARZO DE 2015, siendo el plazo para cancelarlas el 6 DE JULIO DE 2015, pero se realizó el día 17 DE SEPTIEMBRE DE 2015, por lo que transcurrieron más de 73 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

-El 31 de agosto de 2018, el actor solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

disposiciones legales:

• Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.”

Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábile s para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A.

Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, s ostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías.

En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70001-33-33-004-2019-00351-01

Demandante: Heriberto Cariz Montesino

Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de

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reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 20 de septiembre de 2019.

En Auto del 6 de febrero de 2020 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue comunicada electrónicamente el día 7 de ese mes y año y, notificada personalmente en Email de fecha 16 de abril de 2021.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “ FOMAG”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y en su defensa propuso como excepciones de mérito, las denominadas PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO APLICACIÓN LEY 1955 DE 2019, DE LA IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION Y/O ACTUALIZACIÓN MONETARIA DE LA SANCIÓN MORATORIA; IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS y CONDENA A CARGO DE TÍTULOS DE

TESORERÍA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

DE LA CONDENA EN COSTAS y CONDENA A CARGO DE TÍTULOS DE

TESORERÍA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Concretamente sobre la prescripción de los derechos reclamados, indicó la entidad:

“(…) En aplicación del criterio antes expuesto, se establece que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante.

Se concluye de lo expuesto que en el momento en que la parte actora realiza la reclamación por vía administrativa de la sanción moratoria ya había operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, esto debido a que dicha reclamación se realizó por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria esto es el día 71 ( 7 julio de 2015) hasta la radicación de la solicitud de la mora (31 de agosto de 2018), por estos motivos antes expuestos de debe aplicar la PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA para el presente

caso.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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-El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, igualmente, se opuso a las pretensiones de la demanda en la medida que “la

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-El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, igualmente, se opuso a las pretensiones de la demanda en la medida que “la Secretaria de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso CESANTIAS PARCIALES; por esta razón no existe vulneración de derechos.

En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.

Es conveniente analizar que el Departamento de Sucre – Secretaria de E ducación Departamental solamente cumple un mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción”.

Concordante con lo anterior, propuso las excepciones de mérito denominadas Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, Cobro de lo no Debido y Prescripción.

2.2.2. Alegatos.

En Auto de 12 de julio de 2022 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte

En Auto de 12 de julio de 2022 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Demandante para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda, luego de lo cual, sostuvo: “Así las cosas, es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, desde el último día en que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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A su turno, la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, expuso:

“El expediente de la docente HERIBERTO CARIZ MONTESINO, mediante el cual solicita el reconocimiento de la sanción por mora.

Se aclara que la sanción por mora de cesantías reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA se calcula contado 70 días a partir de la fecha de radicación de la solicitud de la prestación hasta la fecha de pago, se toma como fecha de pago la primera fecha en la cual los dineros de la prestación fueron

la entrada en vigencia del CPACA se calcula contado 70 días a partir de la fecha de radicación de la solicitud de la prestación hasta la fecha de pago, se toma como fecha de pago la primera fecha en la cual los dineros de la prestación fueron puestos a disposición del beneficiario del pago, es decir si los mismos fueron reintegrados y reprogramados se tomará como fecha final de la sanción la primera fecha.

Tenga en cuenta que al hablar de fecha de pago es la fecha en la cual se ponen a disposición los dineros y la fecha en que el docente cobro.

Por lo anterior su señoría se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los dineros, y estime su señoría que se está frente a recursos públicos y su detrimento atentaría contra los recursos del estado.

Lo anterior con fundamento en el último pronunciamiento sentencia de unificación del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), en la sentencia relacionada se indica que se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los recursos y no la fecha de reprogramación.

La liquidación a tener en cuenta es la siguiente:

Finalmente, el Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, no alegó de conclusión

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Heriberto Cariz Montesino

Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de

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3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En sentencia fechada 23 de noviembre de 2023 , el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de prescripción, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

(…)

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez;

“(…) 3.1. PROBLEMA JURÍDICO.

Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que la demandada, le reconozcan el pago de la sanción moratoria de conformidad con la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, a lo cual se preguntará si le es aplicable dicha sanción dentro del régimen prestacional de los docentes, debiendo por ello declarar nulo el acto administrativo demandado o si por el contrario dicho acto se encuentra debidamente fundamentado.

(…)

3.3. CASO CONCRETO

sanción dentro del régimen prestacional de los docentes, debiendo por ello declarar nulo el acto administrativo demandado o si por el contrario dicho acto se encuentra debidamente fundamentado.

(…)

3.3. CASO CONCRETO

En el sub lite se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 31 de agosto de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la Sanción por Mora a la demandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Del acopio probatorio, se concluye que la demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 18 de marzo de 2015, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 6 de julio de 2015.

Determinada la fecha desde la cual se originó la sanción moratoria, es preciso establecer si en el presente proceso ha operado el fenómeno de la prescripción. Según la sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Radicación: 0528-14, reiterada dicha posición en sentencia de unificación CE -SUJSII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, de la misma Sección, Radicación: 0833-16, que establecen en los casos de sanción moratoria en la consignación anualizada de cesantías, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tr es años siguientes a la

2020, de la misma Sección, Radicación: 0833-16, que establecen en los casos de sanción moratoria en la consignación anualizada de cesantías, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tr es años siguientes a la causación de la mora, so pena de configurarse la prescripción extintiva, aplicando el artículo 151 del CPL.

Si bien la mencionada sentencia fue para establecer la prescripción en la sanción establecida en la ley 50 de 1990, dicho criterio fue aplicado en sentencia de 15NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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de febrero de 2018, de la Sección Segunda, Subsección A, Radicación: 0810-14, donde se estudió la sanción moratoria en aplicación de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Hecho el recuento anterior se observa que la reclamación de la sanción moratoria es a partir del 7 de julio de 2015, fecha en que se encontraba en mora para el pago la entidad, por lo que el demandante debía presentar la reclamación para su pago hasta el 7 de julio de 2018, siendo presentada tal recla mación el día 31 de agosto de 2018, operando de esta forma el fenómeno de la prescripción en el presente asunto. Por lo tanto, se negarán las súplicas de la demanda.

de agosto de 2018, operando de esta forma el fenómeno de la prescripción en el presente asunto. Por lo tanto, se negarán las súplicas de la demanda.

Con respecto a la legitimación para actuar por parte del DEPARTAMENTO DE SUCRE, se resalta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el fin de que asumiera el pago de las prestaciones sociales de los docentes, función que se delegará en las entidades territoriales, tal como advierte el artículo 9 de la misma norma. Dicha delegación también se encuentra consagrada en la ley 962 de 2005, advirtiendo que la responsabilidad económica recae única y exclusivamente en dicho Fondo. Por lo tanto, no es posible atribuirle responsabilidad a quien actúa en delegación por expresa disposición normativa y en nombre del mencionado fondo. Es claro que la Secretaría de Educación territorial fue la entidad que expidió el acto acusado, sin embargo, no lo hizo como agente del mandatario local, sino de la Nación, por lo que no es el departamento de Sucre, la entidad obligada al pago reclamado.

En lo que respecta a la aplicación del artículo 336 de la ley 1955 de 2019 de 25 de mayo de 2019, que derogó el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la Sec ción Segunda del Consejo de Estado, Subsección A, en sentencia de 26 de agosto de 2019, Radicación: 1728 -18, estableció que dicha disposición no rige con las peticiones realizadas con anterioridad a la mencionada ley.

De esta forma, al constatarse que el DEPARTAMENTO DE SUCRE, no cumple con el presupuesto material de legitimación en la causa por pasiva, este despacho

peticiones realizadas con anterioridad a la mencionada ley.

De esta forma, al constatarse que el DEPARTAMENTO DE SUCRE, no cumple con el presupuesto material de legitimación en la causa por pasiva, este despacho considera pertinente decretar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3.4. SOLUCIÓN DEL CASO Y DECISIÓN

Como solución del problema jurídico tenemos que con base en la normatividad y jurisprudencia analizada le son aplicables a los docentes que se encuentren en el régimen anualizado de cesantías las reglas consagradas en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, que regulan la sanción moratoria, bajo el entendido de que el plazo con que cuenta el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para no incurrir en el retardo será de 70 días.

Pese a lo anterior se declarará probada la excepción de prescripción en el presente asunto pues la solicitud del pago de la sanción moratoria fue realizada después de los tres años después de la exigibilidad del derecho, que es a partir de la causación de la mora en el pago de las cesantías.

3.5. CONDENA EN COSTAS

El inciso 2 del artículo 188 del CPACA, que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, determina que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, situación que en el presente proceso no se configura, aunado a esto este Despacho considerando que la parte actora es la más débil

costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, situación que en el presente proceso no se configura, aunado a esto este Despacho considerando que la parte actora es la más débil dentro de la contención, y la condena en costas implicaría para ella una cargaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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extraordinaria que podría afectar su mínimo vital, por razones de equidad no condenará en costas”.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Actora presentó, oportunamente1, Recurso de Apelación, en el cual sostuvo aquella no se ajustó a los lineamientos jurisprudenciales, pues “... en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACION OPORTUNA, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACION OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar , LA SANCION POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006,

consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar , LA SANCION POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción”.

Prosiguió: “El despacho establece que: “ se deben contar los tres (03) años a partir del momento en que se cumplía el pago oportuno para la entidad, que para el caso en concreto ya se habían cumplido después de haber radicado la reclamación administrativa, es preciso resaltar que la ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece que la mora en el pago de las cesantías se debe demostrar, situación que fue probada con las pruebas allegadas con la demanda, como es la constancia de pago expedida por la FIDUPREVISORA S.A, por lo que solo se generaría y puede demostrar la mora hasta el momento en que la entidad realice efectivamente el pago, para probarle al juez de una manera contundente que existió negligencia de la entidad para el pago de las cesantías y cuantos días de mora existió”.

Ahora bien, continuó, “en el presente asunto (…) puede aplicarse lo que ha establecido en múltiples ocasiones el Honorable Consejo de Estado, respecto a la no prescripción del derecho cuando se trata del contrato realidad y se reconocen prestaciones sociales, con ocasión que los argumentos utilizados en el mismo, son exactamente los mismos ajustables al pres