TA SUC - 70001333300420200002601-(04-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2017-00139-01

Demandante: Yara Karola Uparela Jarava Demandado: Municipio de Galeras Magistrado ponente: César Enrique Gómez cárdenas

Tema: Insubsistencia – empleado en provisionalidad / Retiro del servicio de empleado en provisionalidad – discrecionalidad / Precedente jurisprudencial aplicable - motivación en vigencia de la Ley 909 de 2004.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 31 de mayo de 2019 , por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que concedió parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

La señora YARA KAROLA UPARELA JARAVA, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del municipio de Galeras con las siguientes pretensiones:

Que se declare la nulidad del Decreto N o. 165 de 30 de diciembre de 2016, por medio del cual se declara insubsistente a la señora Yara Karola Uparela Jarava, del cargo de Inspector a de Policía - código 303 - grado 01 del municipio de Galeras.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó: i) Se le reintegre al

Uparela Jarava, del cargo de Inspector a de Policía - código 303 - grado 01 del municipio de Galeras.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó: i) Se le reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno igual, similar o de superior categoría y remuneración al que desempeñaba cuando fue retirada del servicio; ii) Se ordene a su favor, el pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, subsidio familiar, prima de alimentación, dotación, prima técnica y todas las demás prestaciones sociales percibidos con aumentos legales; iii) Se declare que no existió solución de continuidad en la relación del empleo, durante el tiempo que estuvo separado del servicio; iv) Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes; v) Ordenar el pago de intereses previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordante s; vi) Ordenar el pago del ajuste de valor previsto en la norma; vii) Que se reembolse los aportes que debieron hacerse a la seguridad social, porNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 Página 2 de 20

todo el tiempo de servicios, en su lugar, se envíen a un fondo de pensiones y EPS, respectivamente; viii) Que se condene a la entidad en costas.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos:

Que fue nombrada para desempeñar el cargo de inspector central de

costas.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos:

Que fue nombrada para desempeñar el cargo de inspector central de policía, mediante Decreto No. 055 del 25 de mayo de 2012, en el municipio de Galeras (Sucre), del cual tomó posesión en debida forma el día 30 de mayo del mismo año.

El día 19 de enero de 2017, mediante el Oficio OTH-No. 045, se le notifica el Decreto No. 165 del 30 de diciembre de 2016, por medio del cual su nombramiento había sido declarado insubsistente.

Dicho acto administrativo estuvo insuficientemente motivado, toda vez que, en su parte considerativa, no se señala las razones del retiro, solo se plasma en los considerandos una serie de jurisprudencias y cita de normas, pero en ninguna parte establece de manera precisa cuáles fueron las razones del retiro para mejorar el servicio público, pues no explica de manera clara, detallada y precisa en él, las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario nombrado en provisionalidad, que venía desempeñando las funciones del cargo de inspector central de policía código 303 grado 01.

El alcalde del municipio de Galeras nunca inició proceso disciplinario a través de la Oficina de Control Interno contra la demandante, por la supuesta irregularidad en ejercicio de sus funciones, y no podía adelantarle investigación disciplinaria alguna porque estos hechos nunca existieron.

Se interpuso recurso de reposición contra el Decreto N° 165 del 30 de Diciembre de 2016 y hasta la fecha no ha sido resuelto, lo que conlleva a

adelantarle investigación disciplinaria alguna porque estos hechos nunca existieron.

Se interpuso recurso de reposición contra el Decreto N° 165 del 30 de Diciembre de 2016 y hasta la fecha no ha sido resuelto, lo que conlleva a un silencio administrativo.

La excelente hoja de vida es indicativo que la razón de la insubsistencia no fue el mejoramiento del servicio, sino más bien , ello obedece a “fines diferentes, debido a que YARA KAROLA UPARELA JARAVA, no apoy ó al Doctor REMBERTO AMELL HERNÁNDEZ cuando fue candidato a la Alcaldía del municipio de Galeras y como tenía que cumplir con sus compromisos políticos, procedió a presentar escritos solicitando funciones y competencias, así como decir en el acto de retiro que se evidencia la falta de compromiso, la no ejecución que de políticas claras, el no cumplimiento del plan de acción, como si fuera poco viene a sustentar el acto de Insubsistencia por un escrito presentado por un agente de policía en hecho ocurrido en el año 2012 ( cuando él no era alcalde de este municipio)”. (sic).

El alcalde al retirar a la demandante no tuvo en cuenta que era mujer desplazada, víctima de la violencia y madre cabeza de familia y que sus hijos dependen económicamente de ella.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 Página 3 de 20

El municipio de Galeras no dejó constancia en la hoja de vida de la actora sobre los hechos que le sirvieron de causa para poder declarar la insubsistencia, tal como lo ordena el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.

El municipio de Galeras no dejó constancia en la hoja de vida de la actora sobre los hechos que le sirvieron de causa para poder declarar la insubsistencia, tal como lo ordena el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas: Artículos 1, 2, 25, 29, 53, 83, 90, 123, 125 y 209 de la Constitución Política. De raigambre legal: Decretos 2400 de 1968, 1227 de 2005 y 1572 de 1998, Ley 909 de 2004, Ley 78 de 1986, Ley 1437 de 2011 y Ley 1098 de 2006.

En el concepto de la violación , se señaló que el acto demandado es ilegal, por cuanto fue expedido de forma irregular al no contener motivación o hacerlo de forma insuficiente. A su vez, vulnera el debido proceso y defensa de la actora, en tanto que, se le retiró del cargo sin una justa causa para ello. Todo ello indica que el alcalde del municipio de Galeras actuó no en beneficio del interés general, sino para obtener beneficios propios, es decir, la motivación no fue el mejoramiento del servicio. Existió desviación del poder, toda vez que su expedición persigue fines distintos a los señalados por la ley.

1.2. Contestación de la demanda.

La entidad demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente al particular, sostiene que, el acto administrativo demandado fue debidamente motivado y respetando el debido proceso, y los principios de las actuaciones administrativas.

negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente al particular, sostiene que, el acto administrativo demandado fue debidamente motivado y respetando el debido proceso, y los principios de las actuaciones administrativas.

Propuso como excepciones las que denominó: i) inexistencia de infracción del debido proceso; ii) inexistencia de expedición irregular e ilegal del acto acusado por falta de motivación o insuficiencia de motivación; iii) inexistencia de violación del Decreto 2400 de 1968 y de las normas que complementariamente se citan en este acápite de la demanda; iv ) inexistencia de la desviación de poder, e inexistencia de incompetencia del alcalde y desviación de poder, por persecución y acoso laboral.

1.3. La sentencia apelada.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 31 de mayo de 2019, en la que accedió a las súplicas de la demanda, así:

“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del Decreto 165 de 30 de diciembre de 2016, expedido por el alcalde del municipio de Galeras, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento d e la señora YARA KAROLA UPARELA JARAVA, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

SEGUNDO: ORDÉNESE al MUNICIPIO DE GALERAS a REINTEGRAR a la señora YARA KAROLA UPARELA JARAVA, identificada con C.C. Nº 33.083.967, expedida en Galeras, al mismo cargo que desempeñaba, Cargo de Inspector Central de Policía del municipio de Galeras, o a otro

señora YARA KAROLA UPARELA JARAVA, identificada con C.C. Nº 33.083.967, expedida en Galeras, al mismo cargo que desempeñaba, Cargo de Inspector Central de Policía del municipio de Galeras, o a otro equivalente para el cual acredite los requisitos de ley; y, a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado deNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 Página 4 de 20

percibir, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. Asimismo, la entidad deberá hacer los aportes correspondientes a los respectivos fondos de pensiones y salud en el que se encuentre la actora, previo los descuentos correspondientes.

TERCERO: DECLÁRESE que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

CUARTO: AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por me s, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

QUINTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia”.

El A-quo, como fundamento de su decisión, señaló:

términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia”.

El A-quo, como fundamento de su decisión, señaló:

“(…)En el caso que nos ocupa, advierte el despacho que si bien la demandante recibió llamados de atención, en dos ocasiones, dichos llamados fueron hechos en el año 2012, es decir, antes de que el alcalde actual tomara posesión de su cargo, y fue declarada insubsistente en el año 2016, situación que hace dudar sobre las verdaderas razones que motivaron el acto de insubsistencia, toda vez que transcurrieron cuatro años desde que sucedieron los hechos y la fecha en que se materializó su retiro del servicio, s ituación que advierte la falta de inmediatez entre la decisión y los hechos constitutivos de la causal.

Asimismo, con los testimonios rendidos en el proceso, se demostró que la demandante cumplió sus funciones con eficiencia y honestidad, siendo reiterativos los testigos en afirmar que la insubsistencia de la demandante obedeció a motivos netamente políticos, puesto que la demandante pertenecía a otro equipo político y no al del alcalde. En cuanto al llamado de atención, fue claro el señor TOMÁS ALBERTO P INEDA ZABALETA, Jefe inmediato de la demandante, en afirmar que efectivamente le hizo el llamado de atención a la señora Yara Karola Uparela, porque así se lo exigía el jefe de turno, es decir el alcalde, que era especie de una persecución que él le hacía a los empleados para sacarlos del puesto.

Por otro lado, en lo que respecta al incumplimiento de las funciones, plenamente detalladas en el manual de funciones, las cuales no fueron

alcalde, que era especie de una persecución que él le hacía a los empleados para sacarlos del puesto.

Por otro lado, en lo que respecta al incumplimiento de las funciones, plenamente detalladas en el manual de funciones, las cuales no fueron reportadas en el informe de gestión rendido por la demandante, cuando desempeñó el cargo de Inspector Central de Policía, haciéndose evidente su incumplimiento, advierte el despacho que si bien el acto acusado motiva su decisión con dicho incumplimiento, para este despacho no existe certeza del mismo, toda vez que no se encuen tra en el plenario el referido informe de gestión que, según la entidad demanda, demuestra que la demandante no cumplió a cabalidad las funciones propias del cargo, simplemente, lo que se prueba es que la demandante cumplió cabalmente su trabajo.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la necesidad de mejorar el servicio prestado por la Inspección Central de Policía del municipio de Galeras, fundamento para la expedición el acto de insubsistencia, tenemos que señor FARID LUCIO LASTRE GALVÁN, en su testimon io sostuvo que la Inspectora Central de Policía, que reemplazó a la demandante, es una persona realmente muy arbitraria en cuanto al manejo de la inspección central de policía, es así que en la fiscalía 7º de Sincé están radicadas varias denuncias por sus actuaciones, allegando copia de una de ellas, al revisar el documento aportado por el testigo, adviértete el despacho que evidentemente se aprecia copia de la querella presentada por el señor Farid Lucio Lastre, ante la Procuraduría Provincial de Sincelejo y la denuncia instaurada por la señora Daniel Ruiz Ruiz,

por el testigo, adviértete el despacho que evidentemente se aprecia copia de la querella presentada por el señor Farid Lucio Lastre, ante la Procuraduría Provincial de Sincelejo y la denuncia instaurada por la señora Daniel Ruiz Ruiz, ante la Fiscalía Séptima, lo que demuestra la existencia de ciertas falencia en el cumplimiento de su labor.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 Página 5 de 20

En esa medida, queda desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto demandado, lo que impone decretar su nulidad y ordenar el reintegro de la demandante al mismo cargo que desempeñaba o a otro equivalente para el cual acredite los requisitos de ley; y, a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejad o de percibir. Asimismo, la entidad deberá hacer los aportes correspondientes a los respectivos fondos de pensiones y salud en el que se encuentre la actora, previo los descuentos correspondientes”

1.4. El recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia, reiterando lo señalado en la contestación de la demanda, enfatizando en que, el acto administrativo demandado fu e debidamente motivado y respetando el debido proceso, y los principios de las actuaciones administrativas.

1.5. Trámite en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, se pronunció la parte demandante.

administrativas.

1.5. Trámite en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, se pronunció la parte demandante.

La parte demandante , reiteró lo señalado en libelo introductorio, haciendo hincapié en que el Decreto No. 165 del 30 de diciembre de 2016, fue expedido en forma irregular, pues en su parte considerativa no hay una referencia a los hechos y circunstancias fácticas que motivaron el acto administrativo de insubsistencia.

Que acto acusado no está acorde conforme a lo señalado en la sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional SU - 917 de 2010, pues no cumple con los requisitos para retirar del servicio al funcionario, ni tampoco señala en forma concreta, clara y precisa las razones de su retiro (no está motivado), ni tampoco señala que con el retiro del demandante se pretendía mejorar el servicio público y demostrarl o y tampoco constituye motivación, como lo advierte la H. Constitucional, la simple cita de las normas, cuestión que en el sub lite es evidente, tal como se desprende del propio texto de los actos acusados.

En los anteriores términos, solicita que se conf irme la sentencia de primera instancia.

La parte demandada no presentó alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo

rindió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 Página 6 de 20

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo contenido en el Decreto No. 012 de 7 de enero de 2016, a través del cual el municipio de Galeras, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor, está como lo concluyó el a qu o, afectado de nulidad.

2.3. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto.

2.3.1. El empleo público. Cargos de carrera. Nombramiento en provisionalidad.

Respecto de los empleos que comportan la función pública, el artículo 125 Constitucional, señala:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los func ionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán

Los func ionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condicione s que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”

Por su parte, la Ley 909 de 2004, en su artículo primero, luego de definir el objeto de la misma, estableció que hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales

El artículo 5° ibídem, al referirse a la clasificación de los empleos públicos estipuló:

“Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez n o

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez n o podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 Página 7 de 20

(...) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

(…)”

Se puede apreciar que el marco normativo de la función pública, establece como regla general, los empleos son de carrera , y de forma excepcional de libre nombramiento y remoción 2, teniendo los primeros características y clasificación que no están al arbitrio o liberalidad del empleador público, sino que responde a unas connotaciones especiales, además de estar sometido a reserva de Ley3.

Ahora, el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece al principio al mérito, por regla general, a través de los concursos que para el efecto se convoquen. No obstante, en el desarrollo de las relaciones públicas laborales, se pueden presentar vacancias de forma transitoria (separación temporal) o definitiva, hecho que permite que la provisión del empleo se pueda realizar de manera temporal sin que ello implique desconocer el requisito del mérito.

A su turno, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, respecto de la carrera administrativa estableció:

"Artículo 27. Carrera Administrativa . La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia

A su turno, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, respecto de la carrera administrativa estableció:

"Artículo 27. Carrera Administrativa . La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito', mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad , sin discriminación alguna". (Destacado por la Sala).

Por su parte, el artículo 9° del Decreto 1227 de 2005, dispuso que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Igualmente, en el parágrafo transitorio del artículo 8°, dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil podía autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin convocatoria previa a concurso, cuando el jefe de la entidad lo justifique por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por raz ones de estricta necesidad del servicio; encargo o

2 En sentencia T - 372 de 2012, la Corte Constitucional señaló que, “el artículo 12 5 de la Constitución establece la regla general de la carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que debe ser creada y

Constitución establece la regla general de la carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que debe ser creada y definida por la ley”. 3 Ver Sentencia C – 533 de 2010. Corte Constitucional, igualmente en Sentencia C – 387 de 1996, se dispuso que, “Para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción". Además, es necesario que exista un principio de r azón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada"; y que "la función misma, en su desarrollo esencial, exija una conf ianza plena y total, o implique una decisión política". Además de los anteriores criterios, debe el legislador tener en cuenta dentro de la estructura del Estado, las funciones de dichos cargos a fin de definir cuáles pertenecen al sistema de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 Página 8 de 20

nombramiento provisional que no puede superar los 6 meses, término dentro del cual se debe convocar a concurso, reiterándose que el nombramiento provisional procede excepcionalmente, cuando no es posible el encargo y no exista lista de elegibles vigente.

nombramiento provisional que no puede superar los 6 meses, término dentro del cual se debe convocar a concurso, reiterándose que el nombramiento provisional procede excepcionalmente, cuando no es posible el encargo y no exista lista de elegibles vigente.

Seguidamente, el mencionado Decreto fue modificado por el Decreto 3820 de 2005, en el que se estableció que la prórroga de las citadas figuras se hará hasta que se superara las circunstancias de su origen , con la autorización previa de la CNSC, siendo dicha disposición igualmente modificada por el Decreto 1937 de 2007, en el que se amplió el espectro de la prórroga, en el sentido de no requerirse autorización de la CNSC para proveer vacancias temporales de empleos de carrera. Con la expedición del Decreto 4968 de 2007, se dispuso que le corresponde a la CNSC, resolver las peticiones de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la sol icitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

Sin embargo, el Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad simple interpuesto contra unos apartes del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007 profirió auto del 5 de mayo de 2014, a través del cual resolvió suspender provisionalmente dicha norma, la cual establecía la necesidad de autorización previa por parte de la CNSC para efectuar nombramientos

de 2007 profirió auto del 5 de mayo de 2014, a través del cual resolvió suspender provisionalmente dicha norma, la cual establecía la necesidad de autorización previa por parte de la CNSC para efectuar nombramientos provisionales hasta por seis meses o la prórroga del mismo, así las cosas, ente la suspensión de la referida norma, en principio el nombramiento o su prórroga tendría que continuar hasta que se dieran las causales legales para terminarlo sin necesidad de autorización alguna.

Debe precisarse, que previamente a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad tenía unos procesos específicos señalados en el artículo 8 y s.s. de la Ley 443 de 1998, y las disposiciones reglamentarias contenidas en los artículos 107 del Decreto 1950 de 1973 y 7º del 1572 de 1998, permitían separar del cargo a los servidores de manera discrecional. Sin embargo, e n vigencia de la Ley 909 de 2004, las causales de retiro de un empleado que desempeñe un empleo de carrera en provisionalidad, están previstas en su artículo 41, y el empleador sólo puede darlos por terminados mediante acto motivado.

Ahora bien, en lo qu e respecta al nombramiento en provisionalidad, debe decirse que la designación responde al criterio de la discrecionalidad del nominador (respetando el cumplimiento de requisitos mínimos del cargo), más no al retiro, por cuanto la tesis actual, fundada en vigencia de la Ley 909 de 2004, apunta a que el acto que disponga el retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad, en un acto reglado, dada la necesidad de motivación.

de la Ley 909 de 2004, apunta a que el acto que disponga el retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad, en un acto reglado, dada la necesidad de motivación.

La jurisprudencia constitucional s eñala que la provisionalidad es la excepción a la regla, en tanto que es responsabilidad de las autoridades administrativas proveer de manera definitiva el cargo por medio delNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 Página 9 de 20

sistema de carrera, el cual debe obligatoriamente convocarse para tal efecto. Al respecto, en la sentencia SU -556 de 2014, la Corte Constitucional, demarcó:

“(…)

3.6.3.7. Las normas que se han transcrito, tenían la vocación de brindar una garantía al principio del concurso de méritos como medio de acceso a la carrera administrativa, limitando claramente las expectativas de los nombramientos en provisionalidad, para que fueran, tal como su nombre lo indica, temporales, para luego proveer el cargo con las condiciones previstas en la ley.

3.6.3.8. Bajo esas condiciones, quien está nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra ante una situación excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por cuanto las autoridades administrativas responsables deberán proveerlo por medio del sistema de carrera, nombrando en propiedad a quien haya superado todas las etapas del concurso que, en todo caso, habrá de convocarse para el efecto. De lo anterior resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, d ebe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado

efecto. De lo anterior resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, d ebe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado mediante un sistema de méritos, y la provisión conforme al mismo habrá de hacerse en el breve término que prevé la ley. Así, esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo