TA SUC - 70001333300420200021301-(21-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-004-2020-00213-01

Demandante: Adys del Carmen Herazo Llanos

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – Municipio de Galeras.

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: Reconocimiento del auxilio de cesantías docentes / responsabilidad del ente territorial por no afiliar al FOMAG / prescripción de la sanción moratoria.

Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada en contra de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

La señora Adys del Carmen Herazo Llanos , actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, con las siguientes pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de

nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, con las siguientes pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 24 de junio de 2020, proferido por el Municipio de Galeras (Secretaría de Educación), mediante el cual se resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de la actora, causadas en 1993, 1994 y 1995.

Que se declare la nulidad d el acto ficto configurado el 19 de septiembre de 2020, ante la ausencia de respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la solicitud de

1 En adelante FOMAG.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Página 2 de 21

reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1993, 1994 y 1995.

A título de restablecimiento del derecho , demanda que se ordene a la entidad accionada reconocer y pagar las cesantías anualizadas que le adeudan de los años 1993, 1994 y 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías.

Asimismo, que se ordene a la accionada pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, derivada de la omisión de consignación de las cesantías causadas en los años referenciados.

Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que:

1998, derivada de la omisión de consignación de las cesantías causadas en los años referenciados.

Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que:

Adys del Carmen Herazo Llanos, desde el 7 de diciembre de 1993, ejerce funciones como docente en el Municipio de Galeras.

La accionada a la fecha, no consignó dentro del plazo fijado en los preceptos legales, las cesantías correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995, es decir, el 14 de febrero del año siguiente de su causación.

El 19 de junio de 2020, la actora presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial y ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1993, 1994, 1995, y, las cuales no fueron con signadas en el respectivo fondo.

Mediante el oficio del 24 de junio de 2020, el Municipio de Galeras, negó el reconocimiento de lo impetrado por la actora; mientras que el FOMAG, hasta la fecha, no ha dado respuesta frente a la solicitud de la actora, configurándose de esta manera, un acto administrativo negativo.

En el acápite de normas violadas y concepto de violación se, indicó que los actos administrativos demandados, vulneraron los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política, 13 y 15 de la Ley 344 de 1946, 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998, 1 y 2 del Decreto Nacional 1252 del 2000, la Ley 91 de 1989 y el Decreto Nacional 3118 de 1968, porque

1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998, 1 y 2 del Decreto Nacional 1252 del 2000, la Ley 91 de 1989 y el Decreto Nacional 3118 de 1968, porque el auxilio de cesantía es una figura jurídica derivada de las relaciones entre empleador y trabajador, constituyendo en cabeza del primero, una obligación para con el segundo. Esta prestación social constituye un ahorro para el trabajador, con la finalidad de cubrir en caso de un determinado cese de actividades, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador.

Que a través de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual determinó dentro de sus competencias, atender las prestaciones sociales del gremio docente nacional y nacionalizado, vinculado antes o después de la expedición de la norma. En lo relativo, a las cesantías del personal docente, la normaNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Página 3 de 21

previó lo siguiente: “Artículo 15. Numeral 3: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociale s del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con

contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 19 90, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplic ar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

Se indicó también que, mediante la Ley 244 de 1995, el ordenamiento jurídico estableció una indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos, la cual la señala como “una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley”.

Se concluye señalando que, los docentes, según las normas legales y los conceptos jurisprudenciales emitidos por las altas cortes, tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en los preceptos

Se concluye señalando que, los docentes, según las normas legales y los conceptos jurisprudenciales emitidos por las altas cortes, tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en los preceptos legales anteriormente referenciados, en el evento que el empleador realice el pago de las cesantías de forma extemporánea y, que el no pago de las cesantías, violenta los derechos fundamentales de los trabajadores, y a su vez, constituyen en cabeza del empleador, el incumplimiento de las obligaciones emanadas por la norma.

1.2. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a término contestó la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, por considerar que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías en los términos aducidos, y que la Ley 344 de 1996, no establece la obligación del pago de la sanción moratoria por la presunta consignación extemporánea de las cesantías solicitadas.

Como excepciones de mérito la parte accionada, presentó las siguientes: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, señalandoNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Página 4 de 21

que, el acto administrativo acusado fue expedido bajo el estricto cumplimiento de los preceptos legales; ii) im procedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, tomando como argumento base, los conceptos jurisprudenciales del Consejo de Estado, sección

cumplimiento de los preceptos legales; ii) im procedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, tomando como argumento base, los conceptos jurisprudenciales del Consejo de Estado, sección segunda, proferidos en la Sentencia del 24 de agosto de 2018; iii) improcedencia de condena e n costas, indicando que, conforme a los precedentes jurisprudenciales, la condena en costas no procede, para quien ha actuado con buena fe en el transcurso del proceso judicial y, iv) excepción genérica, solicitando que, si se hallaren probados los supuestos fácticos que constituyan una excepción distinta de las propuestas, se reconozcan de manera oficiosa por parte del despacho.

Propuso como excepciones previas las siguientes: i) caducidad, ii) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales – falta de agotamiento de la reclamación administrativa y, iii) prescripción de la sanción moratoria solicitada.

El Municipio de Galeras no contestó la demanda.

1.3. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 23 de noviembre de 2022, condenando al FOMAG a pagar a la demandante las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995 y, negando la sanción moratoria por prescripción.

La parte resolutiva de la sentencia es como sigue:

“PRIMERO: DECL ÁRESE probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE GALERAS y la excepción de prescripción sobre los valores de la sanción moratoria, por

“PRIMERO: DECL ÁRESE probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE GALERAS y la excepción de prescripción sobre los valores de la sanción moratoria, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto, producto de omisión de respuesta de la petición elevada por el demandante el 19 de junio de 2020, por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho COND ÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACI ÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la demandante ADYS DEL CARMEN HERAZO LLANOS identificada con la C.C.

No 33.081.374, la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1993, 1994,1995, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989.

CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisi ón en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

QUINTO: Niéguense las restantes suplicas de la demanda.

SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia”Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01

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SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia”Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01

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En sustento de su decisión, m anifestó que la actora se vinculó a la docencia, el 7 de diciembre de 1993, y que, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de cesantías señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Encontró probado el pago de las cesantías correspondientes a los año s 2006 a 20022, pero no existía prueba del pago las cesantías derivadas de las anualidades 1993, 1994 y 1995, estableciendo de tal forma, que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las mismas.

Respecto de la pretensión de la demandante de rivada del pago de la sanción moratoria, establecida en la Ley 344 de 1996 y en el Decreto 1582 de 1998, el juzgado de primera instancia, indicó que si bien el pago extemporáneo de las cesantías configuraba el pago de una sanción moratoria, en el caso , se encontraban prescritas por haberse reclamado por fuera del plazo de 3 años.

Por último, indicó que, el pago de las cesantías de los docentes vinculados por los municipios, es una obligación que recae en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encargado del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo. Lo anterior, para concluir que, conforme a la Ley 715 de 2001 el Fomag asumió la administración de los recursos de los municipios, el Municipio de Galeras

las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo. Lo anterior, para concluir que, conforme a la Ley 715 de 2001 el Fomag asumió la administración de los recursos de los municipios, el Municipio de Galeras carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo cual no es competente para acceder al reconocimiento y pago de las cesantías pretendidas.

1.4. Recurso de apelación. En contra de la sentencia de primera instancia, la parte demandante y FNSP, en término formularon recurso de apelación.

• Recurso de la parte demandante:

Centra su inconformidad con la sentencia de primera instancia , en el no reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitando que en este punto se revoque la providencia de primera instancia.

Al efecto, aduce la parte demandante que tiene derecho al reconocimiento del pago derivado de la sanción por mora por pago extemporáneo de las cesantías correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995, en el respectivo Fondo, porque, mientras exista un vínculo laboral vigente, no se configura el fenómeno de la prescripción frente al reclamo de los derechos laborales.

De igual forma, indicó que, en virtud de precedentes jurisprudenciales se puede establecer la diferencia entre las cesantías anualizadas y las definitivas, operando el fenómeno de prescripción solo ante el reconocimiento y pago de estas últimas.

Concluyó su s reparos, indicando que, el reconocimiento de la sanción moratoria debe hacerse desde el 19 de junio de 2016, por haberse presentado la petición en sede administrativa el 19 de junio de 2019,Nulidad y restablecimiento del derecho

moratoria debe hacerse desde el 19 de junio de 2016, por haberse presentado la petición en sede administrativa el 19 de junio de 2019,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Página 6 de 21

advirtiendo que, la prescripción trienal debe aplicarse hasta el día en que la entidad accionada cumpla con la consignación de los respectivos cargos por concepto del pago de las cesantías pretendidas.

• Recurso del FOMAG

Solicita se revoque la sentencia de primer a instancia que lo condenó al pago de las cesantías de la ac tora, porque, el a -quo desconoció la normatividad aplicable en el caso en cuestión, debido a que, conforme a los preceptos legales del ordenamiento jurídico, corresponde a la entidad territorial, municipio de Galeras, la consignación del auxilio de la s cesantías pretendidas por la parte actora, y, por consiguiente de los intereses de las cesantías correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995.

Asimismo, señaló que, la vinculación de la actora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, se realizó el 7 de noviembre de 2003, posterior a la causación de las cesantías pretendidas en el libelo presentado por la actora, situación que confirma la responsabilidad del municipio de Galeras en el pago de las cesantías y de los intereses derivados de las mismas.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto, sin pronunciamiento alguno al respecto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. Competencia.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto.

3.2. Acto administrativo demandado.

Se trajo a control judicial el acto administrativo contenido en el oficio del 24 de junio de 2020, proferido por el Municipio de Galeras (Secretaría de Educación), mediante el cual se resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de la actora, causadas en 1 993, 1994 y 1995 y el acto ficto configurado el 19 de septiembre de 2020, ante la ausencia de respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1993, 1994 y 1995.

3.3. Problema jurídico.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Página 7 de 21

Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma,

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Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto:

¿A la demandante le asiste el derecho a que se le reconozca y paguen las cesantías anualizadas causadas en los años 1993, 1994 y 1995 por parte del FOMAG?

¿Se encuentra prescrita la sanción moratoria generada por el no pago de las cesantías anualizadas de la actora?.

3.4. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico.

La Sala modificará la sentencia apelada, si bien a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1993, 1994 y 1995, el llamado a responder por ellas no es el FOMAG, sino el ente territorial, pero no se puede disponer su entrega directa a la docente demandante.

Se confirmará en lo relativo a la prescripción de la sanción moratoria , comoquiera que fueron reclamadas cuando ya se había configurado dicho fenómeno, además porque para la prescripción de la sanción no opera la limitante de la permanencia de vínculo laboral que aplica para las cesantías.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

3.5. Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial, que tiene como finalidad asegurar las necesidades

3.5. Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial, que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso que:

“Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los do centes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Página 8 de 21

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han

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Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la present e Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculad os a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto).

Artículo 5º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…).

Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley.

2. (…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Página 9 de 21

Como se advierte, la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquidaría el auxilio de cesantía anualmente, al tiempo que se les cancelaría un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad2.

Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, aun en e l evento de ausencia de afiliación a dicho Fondo por parte de los empleadores públicos. La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C928 de 2006:

“En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta esp ecial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital. Al respecto cabe pre cisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médicoasistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia. Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la prestación de los servicios médico -asistenciales que contrata con ciertas entidades, de

Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la prestación de los servicios médico -asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportuname nte con el pago de sus obligaciones. En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La

2 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630 -99.C.P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Página 10 de 21

continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Página 10 de 21

Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa; (ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de det