TA SUC - 70001333300420210003201-(24-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo dos mil veintitrés (2023)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01

Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de

Educación Departamental.

Tema: Sanción Moratoria

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en contra de la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Oswaldo José Sierra Rambauth, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición del 19 d e junio de 2020, por medio del cual, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACI ÓN DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCI ÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desdeNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01

Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

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los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOcesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACI ÓN DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al f allo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A.).

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACI ÓN DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la dismin ución del poder adquisitivo de la SANCI ÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACI ÓN DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la f echa de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

del día siguiente de la f echa de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 4 de diciembre de 2019 el señor Oswaldo José Sierra Rambauth, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”.

• En Resolución No. 1768 del 11 de diciembre de 2020, se reconoció la cesantía solicitada.

• Esta cesantía fue cancelada el 18 de mayo de 2020 , esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días

hábiles.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00032-01

previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días

hábiles.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

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• Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 04 DE DICIEMBRE DE 2019, siendo el plazo para cancelarlas el 16 DE MARZO DE 2020, pero se realizó el día 18 DE MAYO DE 2020 , por lo que transcurrieron más de 63 días de mora contados a partir de lo s 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

-El 19 de junio de 2020 , al actor solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los

• Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.”

Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situac ión particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO

ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

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en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUÉS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial

días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A.

Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías.

En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

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Sincelejo en acta del 5 de marzo de 20211.

En Auto del 4 de junio de 20212, el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue notificada por estado a la parte demandante el 8 de ese mismo mes y anualidad3 y personal a los demandados, al Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, el 15 de julio de 20214.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 5, Se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que “ no le compete (…) realizar el pago alguno por concepto de Sanción mora a la luz del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, así mismo NO existe certeza sobre la sanción moratoria y su causación. Adicional a lo anterior, NO procede la indexación de la sanción

de mayo de 2019, así mismo NO existe certeza sobre la sanción moratoria y su causación. Adicional a lo anterior, NO procede la indexación de la sanción moratoria, de acuerdo a lo estipulado en la Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018.”

En su defensa propuso las siguientes excepciones de mérito:

 Culpa de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019: En este punto, sostuvo:

“(…) Entonces y en virtud de lo señalado en la Ley 1071 de 2006, el acto administrativo debió expedirse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de solicitud de las cesantías, para después de quedar ejecutoriado el ente pagador dentro de los cuaren ta y cinco (45) días siguientes ponga los recursos a disposición del peticionario y no haberse tomado el término en el decreto 2831 de 2005, en tanto que los términos señalados en ambas normativas son contradictorios, teniéndose que aplicar la regla de may or jerarquía, esto es la ley por encima de los reglamentos.

En consecuencia, hubo un retardo por parte del ente territorial en expedir el acto administrativo al no haber sido proferido dentro del término de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud, situación que a la luz del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, son de única responsabilidad de dicha entidad siendo necesario su condena proporcional en la sentencia que ponga fin al litigio”.

1 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300420210003200_ActaRe

entidad siendo necesario su condena proporcional en la sentencia que ponga fin al litigio”.

1 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300420210003200_ActaRe parto_5032021_20938_pm_833680e fe1a04fe5ad7c2652bb633f67(.pdf) NroActua 1” 2 Ver en SAMAI documento denominado “Auto Admite(.pdf) NroActua 6” 3 Ver en SAMAI documento denominado “Se envió a:ANA MARIA RODRIGUEZ ARRIETA Notificación (Email) (.pdf) NroActua 6” 4 Ver en SAMAI documento denominado “Se envió a:AGENCIA DE DEFENSA JURIDICA Notificación (Email) Se envió a:GOBERNACION DE SUCRE Notificación (Email) Se envió a:ANA GABRIEL HENAO HERRERA Notificación (Email) Se envió a:NACION MINISTERIO DE EDUCACION FONPREMAG Notificación (Email) (.pdf) NroActua 6” 5 Ver en SAMAI documento denominado “Contestacion Demanda(.pdf) Nro Actua 8”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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 De la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: Argumentando para su prosperidad “que por no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador

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 De la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: Argumentando para su prosperidad “que por no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reco nocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado”.

 Improcedencia de recon ocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías: Indicando que “para el caso concreto, resulta improcedente la el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria que se pretende, ello si se considera que la normas que contemplan tal sanción, resultan ser inaplicables al actor, si se considera que pertenece al Régimen Retroactivo de Cesantías, que de suyo le excluye del marco de aplicación de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006”.

 Estudio de situaciones que a meritan abstenerse de la imposición de condena en costas: Manifestando que “no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expedien te se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido”.

su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido”.

 De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria: La entidad expuso que “vistos los elementos relacionados con el contrato de fiducia, la finalidad del FOMAG, las obligaciones especiales de la fiduciaria, la naturaleza y finalidades de la sanción, así como el hecho de determinar quién es el causante del acaecimiento de la mora, es preciso advertir que no es la Fiduprevisora “CON CARGO A LOS RECURSOS DEL FOMAG”, la llamada a soportar la carga o e l castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar”

-El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental : No contestó la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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2.2.2. Alegatos.

En Auto de 12 de julio de 2022 6 el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Anticipada de conformidad con lo establecido en el Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Demandante7 reiterando lo solicitado y expresado en la contestación de la demanda.

A su turno, la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 8, insistió en los argumentos vertidos en la contestación de la demanda, iterando que “nos hallamos frente a (Sic) sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020. Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 13 de marzo de 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (12 DE FEBRERO DE 2020) cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.”

Finalmente, el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental9, indicó:

“1.1. En relación con el caso en concreto, desde que el principio de este escrito, he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la Fiduprevisora S.A, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente. Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005.

1.2. Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante,

con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005.

1.2. Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante, en tal sentido se advierte que el secretario de educación del departamento de sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución , no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005. “Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimient o se hará mediante resolución que llevará la

6 Notificado el 13 de julio de 2022. 7 Ver en SAMAI documento denominado “25_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGAT OSDEMANDANTE2(.pdf) NroActua 1 6” 8 Ver en SAMAI documento denominado “26_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGAT OSFOMAG20210(.pdf) NroActua 17” 9 Ver en SAMAI documento denominado “24_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGAT

OSDEPARTAMENTO(.pdf) NroActua 15”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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OSDEPARTAMENTO(.pdf) NroActua 15”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrillas y subrayas, fuera de texto)

(sic) 1.2. En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional -fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de SucreSecretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado por lo que hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto. Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción morator ia por pago tardío de cesantías a un docente, dado que cualquier orden que se profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional -Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado,

acatada por el Ministerio de Educación Nacional -Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016.

1.4. Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. 1.5. Con base en lo anterior se solicita se declare probada esta excepción de mérito propuesta”.

A continuación insistió en la prosperidad de la excepción denominada Cobro de lo no debido.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 25 de noviembre de 2022 10, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por la demandada FOMAG, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 19 de junio de 2020, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante OSVALDO JOSÉ SIERRA RAMBAUTH, identificada con la C.C.

Nº 92.503.545, la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el demandante en el año 2020, multiplicado por los 62 días de mora, conforme las consideraciones expuestas. AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo de la cesantía y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

10 Ver en SAMAI documento denominado “28_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) N roActua 19”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Oswaldo José Sierra Rambauth.

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CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

QUINTO: NIÉGUENSE las restantes súplicas de la demanda.

SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

(…)”

términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

QUINTO: NIÉGUENSE las restantes súplicas de la demanda.

SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

(…)”

Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez;

“(…)

3.3. CASO CONCRETO.

En el sub lite se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 19 de junio de 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la Sanción por Mora al demandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Del acopio probatorio, se concluye que el demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 4 de diciembre de 2019, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, 2 de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 16 de marzo de 2020.

Dicho pago fue puesto a disposición por la entidad el día 18 de mayo de 2020, 3 con lo que se demuestra que a la entidad demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada, toda vez que transcurrieron 62 días calendarios, en razón a que dicho plazo se debe contar desde el día en que se incurre en mora por parte de la entidad, esto es, desde el día siguiente a los setenta (70) días hábiles después de haberse realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; hasta el día anterior en que se realizó dicho pago por parte de la entidad.

mora por parte de la entidad, esto es, desde el día siguiente a los setenta (70) días hábiles después de haberse realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; hasta el día anterior en que se realizó dicho pago por parte de la entidad.

Ahora bien, para efectos de calcular el monto de la sanción moratoria, se tomará el salario devengado por el demandante, al momento de generarse la sanción moratoria, que fue el año 2020. Luego, entonces, la sanción por la mora por el no pago oportuno de las cesantías al demandante, se obtiene de multiplicar 62 días por el valor diario del salario devengado por el demandante en el año 2020.

Con respecto a aquellos medios de excepción dirigidos a la autoridad competente para el pago de la sanción por mora, aspecto inherente a la legitimación en la causa por pasiva, se ha de manifestar que en el caso en estudio la solicitud de reconocimiento de cesantías se presentó en vigencia de la Ley 1955 de 2019, por lo que se entrará a verificar el grado de incumplimiento atendiendo las competencias de la Secretaria de Educación Departamental de Sucre y el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Se advierte que dentro del expediente no existe prueba alguna que permita establecer el incumplimiento de la entidad territorial, en sus o bligaciones, que hagan merecedoras de responsabilidad conforme a la nueva regulación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, siendo obligación del FOMAG, probar en su medida el