TA SUC - 70001333300420210003301-(14-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.

Tema: Pensión vitalicia de jubilación Ley 33 de 1985.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentenc ia proferida el 2 de diciembre de 202 2, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

2.1.2. Pretensiones principales.

La señora Oniza Esther Martelo Beltrán , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1609 de 21 de diciembre de 2020, proferida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre , que negó su solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación.

1609 de 21 de diciembre de 2020, proferida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre , que negó su solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCRE, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 1 de enero de 2019.

2. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCRE ,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A.).

3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCR E, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCR E, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

5. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -

(FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.

7. Condenar en c ostas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código

NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.”

2.1.2. Hechos1:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Oniza Esther Martelo Beltrán nació el 20 de agosto de 1960, razón por la cual, cumplió 55 años de edad, el 20 de agosto de 2015.

• La demanda en cumplimiento de varias órdenes de prestación de servicios laboró como docente en la Secretaría de Educación Municipal de Sampués, en los

siguientes periodos:

Desde Hasta 3 de abril de 1998 31 de diciembre de 1998

1 Ver en SAMAI documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112542am_b5eee89731f f4de2909cb44c564b59a5.pdf(.pdf)”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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15 de marzo de 1999 31 de diciembre de 2002 11 de febrero de 2003 11 de mayo de 2003 12 de mayo de 2003 30 de junio de 2003 15 de julio de 2003 14 de octubre de 2003 15 de octubre de 2003 15 de diciembre de 2003

11 de febrero de 2003 11 de mayo de 2003 12 de mayo de 2003 30 de junio de 2003 15 de julio de 2003 14 de octubre de 2003 15 de octubre de 2003 15 de diciembre de 2003

La Secretaría de Educación Departamento de Sucre, a través del Decreto No. 262 del 24 de marzo de 2004, nombró en provisionalidad a la señora Oniza Esther Martelo Beltrán en el cargo de docente, el cual viene desempeñando desde el 6 de abril de 2004 hasta la fecha.

La demandante considerando que cumple con los requisitos para ser titular de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 , mediante Derecho de Petición del 7 de septiembre de 2017, le solicitó a la entidad demandada su reconocimiento y pago.

El FOMAG mediante Resolución No. 1609 de 21 de diciembre de 2020 , negó lo pretendido por la actora , argumentando que el régimen pensional que le era aplicable es el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, que durante el tiempo laborado a través de OPS no realizó aportes a pensión y que no cumple con los requisitos para ser titular de una pensión de vejez.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las sig uientes disposiciones constitucionales y legales:

• Inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. - Numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

• Inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. - Numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 6 de la Ley 60 de 1993. - Artículo 115 de la Ley 115 de 1993. - Artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. - Artículo 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

En el Concepto de la Violación Sostuvo que, el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, toda vez que la señora Oniza Esther Martelo Beltrán es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, mas no en las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, por haber sido vinculada al magisterio antes del 23 de junio de 2003; y por cumplir con los requisitos para ser titular de una pensión de jubilación de conformidad a lo normado en la Ley 33 de 1985, esto es, tener 55 años de edad y 20 años de servicio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 5 de marzo de 20212.

En Auto del 25 de marzo de 2021 3 el Juzgado admitió la demanda, decisión que

La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 5 de marzo de 20212.

En Auto del 25 de marzo de 2021 3 el Juzgado admitió la demanda, decisión que se notificó por estado a la parte demandante el 26 de marzo de 2021 4 y personalmente a la entidad demanda da, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defen sa Jurídica del Estado , el 13 de abril de esa misma anualidad5.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 6”: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y conserva su presunción de legalidad.

Además, señaló que se “encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente af iliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1 993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

De otra parte, manifestó que no es procedente emitir una condena en costas en su contra, dado que en el trámite del proceso ha actuado de buena fe, conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales aplicables en el caso en estudio.

De otra parte, manifestó que no es procedente emitir una condena en costas en su contra, dado que en el trámite del proceso ha actuado de buena fe, conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales aplicables en el caso en estudio.

Finalmente, formuló en su defensa las excepción de I) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad , II) demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan , III) f actores salariales que integran el ingreso bas e de liquidación – Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019

2 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300420210003300_ActaRe parto_5032021_44755_pm_2f85d03 2719f40e0bcf4e50d272cc475.pdf(.pdf) ”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300420210003300_ACT_AU TOADMITE_25032021100009am_d77d 08a8b96241df983f58e3cc97cc8d(.pdf) NroActua 3” 4 Ver en OneDrive documento denominado “Se envió a:ANA MARIA RODRIGUEZ ARRIETA Notificación (Email) (.pdf) NroActua 3” 5 Ver en OneDrive documento denominado “Se envió a:AGENCIA DE DEFENSA JURIDI CA Notificación (Email) Se envió a:NACION MINISTERIO DE EDUCACION FONPREMAG Notificación (Email) Se envió a:ANA GABRIEL HENAO HERRERA Notificación (Email) (.pdf) NroActua 3”

6 Ver en OneDrive documento denominado “Agregar Memorial(.pdf) NroActu a 6”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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proferida por el Consejo de Estado, IV) improcedencia de condena en costas y la V) genérica.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 11 de julio de 20227 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual manifestaron:

La Parte Demandante8: Reiteró lo pretendido y expresado en la demanda.

La NaciónMinisterio de EducaciónFomag9: También insistió en los argumentos de defensa planteados en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 2 de diciembre de 202210, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo11, resolvió:

“PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costa en esta instancia.

(…) CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“De las pruebas allegadas al expediente se observa que la demandante laboró como docente a través de autorizacio nes de prestación de servicios , los

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“De las pruebas allegadas al expediente se observa que la demandante laboró como docente a través de autorizacio nes de prestación de servicios , los siguientes periodos:

Autorización P.S. Desde Hasta Institución ORD 00006 03-04-1998 31-12-2198 Escuela Rural el RetiroSampués ORD 00007 15-03-1999 31-12-2002 Escuela Rural el RetiroSampués ORD 00431 11-02-2003 11-05-2003 Instituto Técnico Agropecuario Sampués ORD 00432 12-05-2003 30-06-2003 Instituto Técnico Agropecuario Sampués

7 Ver en SAMAI documento denominado “17_AUTOORDENACORRERTRASLADOPAR AALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) Nr oActua 8”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “19_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGAT OSDEMANDANTE2(.pdf) NroActua 1 2”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “ 20_ALEGATOSDECONCLUSION_15ALEG ATOSFOMAG(.pdf) NroActua 13 10 Ver en SAMAI documento denominado “23_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) N roActua 15 ”. 11 Notificada vía correo electrónico el 30 de noviembre 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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ORD 00036

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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ORD 00036 15-07-2003 14-10-2003 Instituto Técnico Agropecuario Sampués ORD 01817 15-10-2003 15-12-2003 Instituto Técnico Agropecuario Sampués

Asimismo, se encuentra probado que, posteriormente, se vinculó como docente en provisionalidad, el día 06 de abril de 2004, hasta el 10 de junio de 2020, para prestar sus servicios en la Institución Educativa Escobar Arriba del municipio de Sampués, bajo los lineamientos del artículo 38 de la ley 715 de 2001.

Advierte el despacho que la calidad de servidor público de la señora ONIZA ESTHER MARTELO BELTRÁN, solo viene dada por ley, a partir del nombramiento en provisionalidad, es decir, el 06 de abril de 2004, por lo tanto le es aplicable el régimen de pensión establecido en la Ley 812 de 2003 y no el establecido en la Ley 33 de 1985, como lo pretende la demandante, siendo menester precisar que su vinc ulación por OPS como docente, en tiempo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no le otorga el derecho a que se le tenga en cuenta dicha contratación para efectos de definir el régimen de pensión aplicable.

Establecido el régimen aplicable a la demandante, a efectos del reconocimiento pensional, procede el despacho a determinar si cumple con los requisitos establecidos en las normas aplicables, para su reconocimiento pensional.

régimen de pensión aplicable.

Establecido el régimen aplicable a la demandante, a efectos del reconocimiento pensional, procede el despacho a determinar si cumple con los requisitos establecidos en las normas aplicables, para su reconocimiento pensional.

(…)

De cara a las normas transcritas, advierte el despacho que para acceder al derecho pensional, la señora ONIZA ESTHER MARTELO BELTRÁN, debía contar con 57 años de edad y haber cotizado 1.300 semanas, sin embargo, al revisar los certificados de tiempo de servicio, se observa que, para la fecha de su retiro contaba con 1.171.07 semanas cotizadas y 59 años de edad.

Por lo anterior, es claro para este despacho que la demandante no supera el requisito exigido por la Ley 100 de 1993, para acceder al beneficio de la pensión por vejez, pues si bien cumplió con el requi sito de la edad, no cumplió con el tiempo de servicio o aportes que exige el artículo 33 de la citada ley, puesto que no acreditó haber cotizado las 1300 semanas mínimas establecidas en la ley.

En gracia de discusión, este despacho considera pertinente in dicar que, si se le hubiese aplicado a la demandante la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993, para para el reconocimiento del derecho pensional, además de los requisitos establecidos en dicha ley, la demandante debe cumplir con la carga probatoria adicional que encierra el contrato de prestación de servicios docente, debiendo establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se

adicional que encierra el contrato de prestación de servicios docente, debiendo establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.

Precisa el despacho, que en este tipo de vinculación, el legislador ha impuesto la obligatoriedad a los con tratistas de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias, esto con el fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la corresponde ncia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer

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misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la corresponde ncia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales. (…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.

Asimismo, el Consejo de Estado en caso similar, manifestó lo siguiente 12: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”

Por lo aquí expuesto, (Sic) precia el despacho que, con relación a lo vinculación por orden de prestación de servicios, con las pruebas obrantes en el expediente, si bien se logra determinar con claridad las fechas de inicio y

Por lo aquí expuesto, (Sic) precia el despacho que, con relación a lo vinculación por orden de prestación de servicios, con las pruebas obrantes en el expediente, si bien se logra determinar con claridad las fechas de inicio y terminación de cada contrato, así como la entidad en la que la demandante prestó sus servicios, y el objeto de contrato, advierte el despacho, que la demandante no acreditó haber realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, durante dichos periodos; obligación que le asiste en virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias, requisito este necesario para acceder al reconocimiento pensional, en aquellos casos donde la vinculación fue por orden de prestación se servicio docente.”.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria , la parte demandante, presentó, Recursos de Apelación12, en el que manifestó.

“Que tal y como se manifestó en el escrito de la demanda y los alegatos de conclusión, los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen pensional se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos la Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, según sea el caso.

Pues bien, teniendo en cuenta que con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, mi poderdante laboró como docente a través de órdenes de prestación de servicios (…) , en los siguientes períodos:

12 Ver en OneDrive documento denominado “21RecursoApelacion”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

de servicios (…) , en los siguientes períodos:

12 Ver en OneDrive documento denominado “21RecursoApelacion”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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Es suficiente para asumir que es beneficiaria de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, requiriendo el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios.

A pesar de que el A quo determinó que la demandante laboró como docente oficial desde 1998, indica que no es (Sic) beneficiara del régimen de la Ley 33 de 1988 dado que no acreditó los aportes respectivos y por ello este tiempo no puede tenerse en cuenta, sin embargo, la Ley 812 de 2003, es clara en su artículo 81, en el cual dispuso:

(…)

Atendiendo a lo prescrito en la norma anterior, la cual aún se encuentra vigente según lo consagrado en el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de ent rada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento; la misma indica que el docente debía estar “vinculado”, situación probada dentro del proces o asunto, sin que deba exigírsele al docente demás requisitos, al ser una carga desproporcionada,

ordenamiento jurídico para ese momento; la misma indica que el docente debía estar “vinculado”, situación probada dentro del proces o asunto, sin que deba exigírsele al docente demás requisitos, al ser una carga desproporcionada, teniendo en cuenta que este tiempo laborado por la demandante, como se demostró en el presente asunto, fue a través de órdenes de prestación de servicios como docente oficial, estando en cabeza de la entidad territorial realizar la respectiva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o de lo contrario el pago de las acreencias laborales a la docente, incluyendo el pago de los aportes pensionales, vale la pena anotar, que el H. Consejo de Estado se ha pronunciado respecto al cómputo de estos tiempos indicando lo siguiente:

(…)

Los aportes de pensión son derechos ciertos, indiscutibles e imprescriptibles, exigir más requisitos a la demandante aparte de probar que existió una vinculación como docente antes del 26 de junio de 2003, es violentar un derecho fundamental, teniendo en cuenta pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-234 de 2018 del 19 de junio de 2018 Magist rada Ponente: Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER, en el que indicó:

(…)

Por ende, el tiempo laborado como docente por orden de prestación de servicios por parte de mi mandante se debe tener en cuenta como tiempo de servicio, y como su primera vinculación al servicio de la docencia oficial, quedando exceptuado de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a pronunciamiento citado anteriormente:

(…)

A la fecha la docente sigue laborando y cotizando al Fondo Nacional De

exceptuado de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a pronunciamiento citado anteriormente:

(…)

A la fecha la docente sigue laborando y cotizando al Fondo Nacional De prestaciones Sociales del Magisterio bajo el nombramiento en propiedad desde el año 2004, es decir, que actualmente cuenta con más de 20 años de servicio por medio de órdenes de prestación de servicios y como docente en propiedad con aportes realizados al FOMAG.

En el presente caso se demostró que mi poderdante tuvo vinculaciones como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, por ello, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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(…)

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en el caso concreto, dado que la demandante fue vinculada por primera vez al sector educativo oficial en 1998, tal y como se puede constatar con las pruebas arrimadas al expediente, y tiene más de 55 años de edad, pues, nació el 20 de agosto de 1960, por lo que en

la demandante fue vinculada por primera vez al sector educativo oficial en 1998, tal y como se puede constatar con las pruebas arrimadas al expediente, y tiene más de 55 años de edad, pues, nació el 20 de agosto de 1960, por lo que en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y de los dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A. el cual permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular por ser ésta la norma más beneficiosa, se deberá ser reconocida la pensión de jubilación a mí representada.

En este orden de ideas, y amparado en normas legales, constitucionales y jurisprudenciales, se solicita muy respetuosamente, revocar la sentencia de primera instancia y ordenarle a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de mi representado conforme a lo ordenado en la Ley 33 de 1985, en cuantía c orrespondiente al 75% del salario promedio percibido durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, es decir, el 1 de enero de 2019.”

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA.

En Auto del 16 de marzo de 202313 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 2 de diciembre de 2022 ; decisión que fue notificada electrónicamente el 17 de ese mismo mes y anualidad14.

Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art . 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021 -, la parte demandante y demandada guardaron silencio.

Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art . 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021 -, la parte demandante y demandada guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita.

6. CONSIDERACIONES.

6.1. De la competencia:

El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA.

6.2. Problema Jurídico:

Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia15, deberá la

13 Ver en SAMAI documento denominado “10_AUTOADMITERECURSOAPELACION( .pdf) NroActua 4”. 14 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te recurso (.pdf) NroActua 7”. 15 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.

Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

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Sala determinar cuál es el régimen aplicable al demandante , teniendo en cuenta que previo a su vinculación al servicio docente educativo oficial, 6 de abril de 2004, estuvo vinculado a la administración pública como docente a través de órdenes de prestación de servicios.

Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente:

• Marco Legal del Régimen Pensional Docente:

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entida d fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fec