TA SUC - 70001333300420210017301-(24-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria.

Asunto: Apelación de Sentencia.

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas.

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2022 , proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Cilia Bonty Gómez López , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo producto de falta de respuesta del 28 de octubre de 2020,

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo producto de falta de respuesta del 28 de octubre de 2020, por medio del cual, se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío del auxilio de cesantías del demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retard o, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantías de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la

Ley 1955 de 2019.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre.

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en la 1071 de 2006 a favor (Sic) de mi demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedo ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedo ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

3. Que se ordene al DEPARTAMENTO DE SUCRENACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A.).

4. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del valor adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

5. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

6. Condenar en costas al DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO…”

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 6 de marzo de 2020, la parte demandante le solicito al FOMAG el reconocimiento y pagos de sus cesantías parciales, las cuales, le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0282 del 12 de marzo de esa misma anualidad.

• El 20 de noviembre de 202 0, el valor del auxilio de cesantías reconocido a favor de la señora Cilia Bonti Gómez López quedó a su disposición en la respectiva entidad bancaria.

• En virtud de lo anterior, alega que “solicitó la cesantía el día 06 DE MARZO DE 2020, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestación hasta el día 30 DE MARZO DE 2020 , el cual fue notificado el día 30 DE MARZO DE 2020 , excediendo el t érmino estipulado yNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre.

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contados de la ejecut oria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco días (45) hábiles para cancelar las cesantías por parte de la entidad NACIÓN-MEN – FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A. el día 23 DE JUNIO DE 2020 , pero se realizó el día 20 DE NOVIEMBRE DE 2020 , por lo que transcurrieron más de 150 DÍAS de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago”.

• El 28 de octubre de 2020, la señora Cilia Bonti Gómez López le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de sanción moratoria derivado del pago tardío del auxilio de cesantías, solicitud que no ha sido objeto de pronunciamiento, por lo que, considera que se generó un acto administrativo ficto o pregunto negativo.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006: - Art. 57 de la Ley 1955.

• Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006: - Art. 57 de la Ley 1955.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están sie ndo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede CESANTE en su actividad.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre.

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Sin embargo esta circunstancia, y mu y a pesar de que la jurisprudencia ha

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre.

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Sin embargo esta circunstancia, y mu y a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías”.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 5 de noviembre de 20211.

En Auto del 13 de diciembre de 20212 el Juzgado admitió la demanda.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

• El Departamento de Sucre3: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que los entes territoriales no están llamados a responder por la sanción moratoria pretendida por los docentes afiliados al FOMAG, puesto que, en el trámite de reconocimiento de sus cesantías actúan en representación del

FOMAG.

En virtud de lo anterior, indicó que “no participo en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extingui ó ningún derecho del demandante ”, por lo que tampoco se vería comprometida su

En virtud de lo anterior, indicó que “no participo en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extingui ó ningún derecho del demandante ”, por lo que tampoco se vería comprometida su responsabilidad en este asunto.

Finalmente, formulo en su defensa las excepciones de I) falta de legit imación en la causa por pasiva y II) cobro de lo no debido.

La Nación – Ministerio de EducaciónFOMAG”4: En su defensa expreso que las cesantías solicitadas por la señora Cilia Bonti Gómez López fueron canceladas dentro de la oportunidad para ello, el 17 de junio de 2020, razón por la cual, no se

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “Auto Admite(.pdf) NroActua 2” 3 Ver en SAMAI documento denominado “Contestacion Demanda(.pdf) Nro Actua 4” 4 Ver en SAMAI documento denominado “12_CONTESTACION_CONTESTACIONFO MAG20(.pdf)

NroActua 9”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

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puede predicar que se generó la sanción moratoria pretendida por la parte demandante, como se observa:

A reglón seguido, se opuso a ser condenado al pago de la sanción moratoria, argumentando que “ no es legalmente viable determinar que la culpa recae de

demandante, como se observa:

A reglón seguido, se opuso a ser condenado al pago de la sanción moratoria, argumentando que “ no es legalmente viable determinar que la culpa recae de manera directa en la entidad que represento ya que el ente territorial empleador tiene la responsabilida d de manera directa en el retraso de tiempo para el pago oportuno de las cesantías al remitir de forma tardía el acto administrativo. No obstante, teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las cesantías y la fecha de pago no se genera mora a favor de la parte actora”.

Así mismo, indicó que en el expediente no se configuró un acto administrativo ficto o presunto negativo por la falta de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria, por no haber constancia de la radicación de tal petición en las entidades demandadas.

Por último , formuló las excepciones de I) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad , II) improcedencia de condena por con cepto de intereses moratorios e indexación, III) legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020, IV) falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓNMEN – FOMAG, V) compensación – deducción de pagos y la V) genérica.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre.

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Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre.

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2.2.2. Alegatos.

En Audiencia inicial celebrada el día 24 de noviembre de 20225 el Juzgado, entre otros, instó a las partes a presentar sus alegatos de conclusión, oportunidad que fue acogida por éstas y de ello se dejó constancia en el acta respectiva.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 24 de noviembre de 20226, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

CUARTO: Notifíquese la decisión en estrados.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

(…)

“En el sub lite se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por la demandante el 28 de octubre de 20201 en cuanto negó el derecho a pagar la Sanción por Mora a la demandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Del acopio probatorio, se concluye que la demandante, presentó escrito

octubre de 20201 en cuanto negó el derecho a pagar la Sanción por Mora a la demandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Del acopio probatorio, se concluye que la demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 6 de marzo de 2020, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 23 de junio de 2020.

Dicho pago fue puesto a disposición por la entidad el día 17 de junio de 2020, de allí que se considere por este Despacho la negativa en el reconocimiento de la sanción por mora, como quiera que el pago de las cesantías dispuestas por la Resolución N° 282 de 12 de marzo de 2020, fue dentro del término legal,

Es de puntualizar que la documentación donde obra la certificación del pago de las cesantías, fue incorporada de manera oportuna al expediente, sin que se detente elemento alguno que afecte su validez y contenido, y del mismo acompasado con la colilla de pago aportada en la demanda, y expedida por el Banco BBVA6 , se evidencia que efectivamente se dio una reprogramación, de allí que el pago asumido el 20 de noviembre de 2020, operó por la reprogramación, y no por la ausencia de disposición de la suma a pagar en un primer momento.

5 Ver en SAMAI documento denominado “22_AUDIENCIAINICIAL_AUDINICIA_ 17AUDEINCIAINICIALP(.pdf) NroA ctua 19”

reprogramación, y no por la ausencia de disposición de la suma a pagar en un primer momento.

5 Ver en SAMAI documento denominado “22_AUDIENCIAINICIAL_AUDINICIA_ 17AUDEINCIAINICIALP(.pdf) NroA ctua 19” 6 Ver en SAMAI documento denominado “22_AUDIENCIAINICIAL_AUDINICIA_

17AUDEINCIAINICIALP(.pdf) NroA ctua 19”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

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Por consiguiente, se procederá a negar las pretensiones de la demanda”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante interpuso Recurso de Apelación7, en el cual, argumentó:

“(…)

Si bien el pago de las cesantías se produjo en la fecha de reprogramación, la entidad demandada no notificó oportunamente a mi poderdante del pago inicial, motivo por el cual, debió realizar dicha reprogramación; es más, si es un dinero producto de un derecho laboral que le asiste a mi representado, no entiendo por qué si ya se habían destinado unos recursos a su favor, la entidad reversa la transacción y reintegra los dineros a sus arcas, y coloca a mi representado a solicitar nuevamente su pago.

De conformidad con lo anterior, Honorables Magistrados la mora solicitada a favor de mi representada, la estoy realizando es a partir de la solicitud que se

solicitar nuevamente su pago.

De conformidad con lo anterior, Honorables Magistrados la mora solicitada a favor de mi representada, la estoy realizando es a partir de la solicitud que se radicó el día 6 DE MARZO DE 2020, pues cabe anotar, que todos los términos para aplicación de la sanción por mora se están tomando en cuenta desde el momento de radicación de la solicitud de entrega de las cesantías parciales, y hasta la fecha en que se realiza el pago a mi representado, esto es, hasta el día 20 DE NOVIEMBRE DE 2020.

Honorable Magistrado para dar claridad al tema, es necesario tener en cuenta que en la Resolución No. 282 DEL 12 DE MARZO DE 2020, la cual reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial no informó cuando realizaría el pago ¿Es decir, que posterior a su notificación mi representado debía estarse presentando en el Banco en la mañana y en la tarde preguntando si hay dinero a su disposición por concepto de pago de cesantías parciales? situación ésta, que genera un trato indigno y de abuso de posición dominante por parte del FOMAG a través de la FIDUPREVISORA pues a pesar de que incumplen con el pago oportuno de las cesantías, tampoco informan, ni mucho menos notifican de que los dineros fueron dejados a su disposición, y como no fue notificado de tal situación, supuestamente la FIDUPREVISORA manifiesta de que el pago quedó a disposición el 17 DE JUNIO DE 2020 y por lo tanto, fue necesario reprogramarlo para el 20 DE NOVIEMBRE DE 2020 ; vuelvo y reitero, ¿cómo prueba la FIDUPREVISORA de que supuestamente el dinero estuvo para cobro

reprogramarlo para el 20 DE NOVIEMBRE DE 2020 ; vuelvo y reitero, ¿cómo prueba la FIDUPREVISORA de que supuestamente el dinero estuvo para cobro el día 17 DE JUNIO DE 2020? si ni siquiera aporta un medio probatorio de que notificó dicha situación a mi poderdante, solamente un certificado expedido por la FIDUPREVISORA SAS, quien administra los recursos de la misma entidad.

Ahora bien, de conformidad con lo anterior, y entrando analizar detalladamente el caso en cuestión, no entiendo porque el Señor Juez indica que el pago se realizó el día 17 DE JUNIO DE 2020 , sabiendo que esa fue la fecha en que “supuestamente el dinero quedó a disposición por primera vez para el pago” (pero no hay una prueba de ello, o de que la docente hubiese sido notificada y que se deba castigar porque no se presentó al banco oportunamente), más aún, cuando no se soporta probatoriamente que en realidad así fue.

Es decir, que la Fiduprevisora no realizó una oportuna notificación o citación a mi representado informando que el pago estaba a disposición con anterioridad al 20 DE NOVIEMBRE DE 2020 , situación por l a cual, es imposible entrar a estimar o valorar que el pago se realizó el 17 DE JUNIO DE 2020, es decir, que

7 Ver en SAMAI documento denominado “ 23_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R

ECURSOAPELACIONSENT(.pdf) NroA ctua 20NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre.

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se evidencia que el fallo de primera instancia carece de carga probatoria por parte del FOMAG, pues no es un pago que llegue inmediatamente a la cuenta de nómina, ni que debe ser cobrado por ventanilla, sino que debía realizarse la oportuna notificación a mi representado de que su dinero ya estaba con disponibilidad presupuestal para ser cobrado.

No hay que hacer mayores disertaciones para establece r que la entidad demandada está vulnerando el fácil acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, cuando es claro y se observa el derecho que le asiste a mi representado, y en donde la prevalencia de las pruebas que son contundentes para demostrar que la entidad está omitiendo una ley de obligatorio cumplimiento, por lo tanto, se debe proferir fallo favorable, reconociendo la sanción moratoria solicitada en la demanda.

Así mismo, vale la pena resal tar que la mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad es clara, como se puede probar con los anexos que se presentaron con la demanda, y es obligación de la entidad demandada darle cumplimiento a la ley 1071 de 2006, y 1955 de 2019 pagando la sanción por mora en el pago de las cesantías que equivale a un día de salario por cada día de retardo.”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA.

En Auto del 16 de marzo de 20238 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto

de retardo.”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA.

En Auto del 16 de marzo de 20238 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 24 de noviembre de 2023 ; decisión que fue notificada electrónicamente el día 17 de ese mes y año9.

Dentro de la oportun idad establecida en el numeral 4º del Art. 247 d el CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021 -, la parte demandante y demandada guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita.

6. CONSIDERACIONES

6.1. De la competencia:

El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA.

8 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMITERECURSOAPELACION(. pdf) NroActua 2” 9 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te recurso (.pdf) NroActua

5”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

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6.2. Problema Jurídico:

Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación

Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre.

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6.2. Problema Jurídico:

Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirve n como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia 10, corresponde a la Sala determinar si la señora Cilia Bonti Gómez López tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción m oratoria derivada del no pago oportuno de su auxilio de cesantías.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente:

• De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes:

Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimi ento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías.

En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria,

trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así:

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles

10 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la d ecisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2021-00173-01.

Demandante: Cilia Bonti Gómez López.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Departamento de Sucre.

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siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

Ahora, a pesar que la Ley 91 de 1989 11 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda

en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

Ahora, a pesar que la Ley 91 de 1989 11 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 12, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por ha cer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementaci ón de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio13.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo:

“… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 14, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la natura leza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos,

la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

11 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001 -23-33-000-201400580-01, número interno 4961-2015. 13 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad. No. 70-001-33-33-003-201600094-01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones S