TA SUC - 70001333300420220003501-(10-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00035-01

Demandante: María Olga Lucía Buelvas Domínguez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parta Actora en contra de la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora María Olga Lucía Buelvas Domínguez , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 28 de octubre de 2021, producto

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 28 de octubre de 2021, producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 28 de julio de la misma anualidad, “…mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida enNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00035-01

Demandante: María Olga Lucía Buelvas Domínguez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor ca ncelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

1991, indemnización que es equivalente al valor ca ncelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del añ o 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , re feridas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al recon ocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN

comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Ar tículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00035-01

Demandante: María Olga Lucía Buelvas Domínguez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 28 de julio de 2021 la señora María Olga Lucía Buelvas Domínguez , en calidad de docente en los servicios educativos estatales, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y está resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no

invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00035-01

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Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACI ÓN A LAS

ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACI ÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y , como las cesantías que se reclaman son anualizadas, consideró que “deben liquidarse al 30 de diciembre (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea ; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 23 de febrero de 2022.

En Auto del 14 de marzo de 2022 el Juzgado admitió la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00035-01

En Auto del 14 de marzo de 2022 el Juzgado admitió la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00035-01

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2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda , “puesto que la realidad fáctica exteriorizada en los medios probatorios, conllevan a la certera convicción que, la actividad operativa de: “consignar las cesantías de la anualidad inmediatamente anterior, antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija”, NO es una acción que realiza FIDUPREVISORA S.A como Administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO – FOMAG, así como tampoco es rea lizada por el ENTE TERRITORIAL Empleador o Nominador del Docente”.

Y continuó:

“La no realización del mentado acto, por parte de las Entidades mencionadas, tiene una razón der ser, y es que, además de ser un régimen especial amparado en la Ley 91 de 198 9, los recursos para su financiación, y, concretamente los destinados a las cesantías e interés sobre cesantías del cuerpo docentes, son descontados en forma mensual en el presupuesto

amparado en la Ley 91 de 198 9, los recursos para su financiación, y, concretamente los destinados a las cesantías e interés sobre cesantías del cuerpo docentes, son descontados en forma mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la Nación, a los Ente Territoriales; e igualmente, se garantizan con el giro anual que efectúa el Ministerio de hacienda y Crédito Público están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada Entidad Territorial, al FOMAG. Todo ello al amparo del artículo 8 de la citada ley 91 de 1989, los artículo 12 y 13 del Decreto 196 de 1995, el artículo 18 de la Ley 715 de 2011, el artículo 5 del Decreto 3752 de 2002, y el Acuerdo Nº 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.”

A continuación, en su defensa explicó:

“(…)Teniendo en cuenta los hechos planteados, podemos señalar que el problema jurídico se circunscribe en determinar si les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas al igual que los intereses a las cesantías. Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos

1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente como pasa a verse:

(…)

Descendiendo al tema que nos ocupa es claro que la figura jurídica de la sanción moratoria encuentra dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006), se origina en causas disímiles. En este sentido, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B” mediante sentencia radicado 76001-23-31-000-2009-00867-01 de 24 de enero de 2019 con ponencia de laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00035-01

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Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dejo las siguientes enseñanzas:

(…)

Las normas citadas deben estudiarse en concordancia con el artículo 5 del Decreto 3752 de 2003 por medio del cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de

Decreto 3752 de 2003 por medio del cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho artículo describe el procedimiento que deben seguir las entidades territoriales para la afiliación de los docentes al FOMAG, iniciando con la elaboración del cá lculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG, este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y presenta de manera separada la deuda por concepto de cesantías y pensiones. El monto de esa deuda a pagar por vigencia una vez definido, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se comunica a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria. Esta deuda se cubre con el traslado de recursos del Fondo Nacional d e Pensiones de las Entidades Territoriales –FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.

En consecuencia, la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente.

Esta afirmación se puede evidenciar en los comunicados que emite la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG dirigida a los

inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente.

Esta afirmación se puede evidenciar en los comunicados que emite la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG dirigida a los Secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia, puntualmente para el año 2021 se emitió el Comunicado 008 d e fecha 11 de diciembre de 2020 en el que se fijó:

(…)

Ahora bien, aunado a lo anterior, no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individ ualmente hablando las que no se consignaron en tiempo.

En ese sentido, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos d e cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías.

(…)

En consonancia con lo previamente expuesto, se aclara que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pag o de intereses de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluid os en nómina, sin embargo, si los reportesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluid os en nómina, sin embargo, si los reportesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-004-2022-00035-01

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presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación, para su validación.

La base de liquidación de los intereses a las cesantías corresponde al saldo individual por docente de las cesantías existentes a 31 de diciembre del año a pagar, saldo compuesto por la suma de los reportes que remiten anualmente las Entidades Territoriales de cada docente al cual se le restan los valores pagados como cesantías, a este saldo se le aplica el DTF certificado por l a Superintendencia Financiera de Colombia, cálculo descrito en el art 15 de la Ley 91 de 1989.

Para el pago de intereses a las cesantías la gestión a cargo de las Entidades Territoriales frente al reporte anual de cesantías es el siguiente:

a. Identific ar los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con régimen de anualidad. b. Liquidar anualmente las cesantías de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con régimen de anualidad. c. Notificar a los educadores de los valores liquidados anualmente como cesantías, para conocimiento y para que puedan interponer los recursos en caso de no estar de acuerdo con el valor liquidado.

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con régimen de anualidad. c. Notificar a los educadores de los valores liquidados anualmente como cesantías, para conocimiento y para que puedan interponer los recursos en caso de no estar de acuerdo con el valor liquidado. d. Reportar anualmente, al Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, los valores de las cesantías causados por cada educador. e. Reportar las cuentas bancarias de los educadores afiliados al Fondo con régimen de anualidad, para el pago de intereses. f. Remitir aclaraciones a las inconsistencias informadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, cita:

(…)

De la norma transcrita se concluye lo siguiente:

1. Esta norma es de aplica ción exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

(FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anterior mente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las

cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la

Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

(…)

La indemnización por consignación extemporánea de las cesantías en el régimen dicente antes del 15 de febrero, en la jurisprudencia nacional.

(…)

Con todo, debe quedar claro que en este caso particular estamos hablando de la “consignación de las cesantías al FOMAG por parte del Ente Territorial” como un caso extremo y excepcional a la regla general, pues ello se derivó de

(…)

Con todo, debe quedar claro que en este caso particular estamos hablando de la “consignación de las cesantías al FOMAG por parte del Ente Territorial” como un caso extremo y excepcional a la regla general, pues ello se derivó de la “no afiliación oportuna al FOMAG ”, seguido de l “ la afiliación tardía al FOMAG”, y, fina lmente, “la consignación al FOMAG, de las cesantías no había reconocido en las anualidades alegadas.”

Estos son presupuestos de hecho y derecho que deben quedar muy claros, porque, en un “estado normal de cosas”, esto es, en el evento en que el Ente Territorial hubiera afiliado al docente en forma oportuna al FOMAG, no podía configurarse, ni haberse hecho exigible la actividad operativa de “consignación de las cesantías al Fondo, antes del 15 de febrero”, porque, tal como se ha reiterado ampliamente sobre la temática, los recursos destinados a cubrir estas prestaciones docentes, hubieran sido descontados por parte del Ministerio de Hacienda, del presupuesto que ingresa de la Nación al Ente Territorial, y pregirados al FOMAG, antes del mes de febrero de la anualidad siguiente a la causación de cada periodo de cesantías.

Entonces, el pago de la indemnización a que fue condenado el Ente Territorial, no podía derivarse de la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, en los precisos términos en que lo señaló la Corte, porque esa situación ha generado una interpretación sesgada, la cual no se compadece, y no consulta las reales situaciones de hecho y derecho que ocurren al i nterior del Sistema

términos en que lo señaló la Corte, porque esa situación ha generado una interpretación sesgada, la cual no se compadece, y no consulta las reales situaciones de hecho y derecho que ocurren al i nterior del Sistema Especial FOMAG, en lo que refiere concretamente a las cesantías docentes.

Veamos:

(…)

Los anteriores motivos esbozados, tienen una potísima razón de ser, y es que, la sentencia SU-098 de 2018 hizo extensiva –aunque no se comparte la formaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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en que se procedió-, la indemnización de que trata el Núm. 3 Art. 99 ley 50 de 1990, pero respecto del Ente Territorial ( No del FOMAG, por cuanto no fue extremo demandado), y lo que allí se penaliza es la no afiliación del docente a FOMAG, la no consi gnación oportuna de las cesantías, la consecuente afiliación tardía, y la consignación extemporánea de las cesantías, por parte del Municipio, al FOMAG. Todo ello, en aplicación del Par. 1º Art. 1º del Decreto 3752 de 2003, que le endilga toda la responsabilidad al Ente Territorial por la no afiliación de los docentes al FOMAG, y el consecuente pago de la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan.

responsabilidad al Ente Territorial por la no afiliación de los docentes al FOMAG, y el consecuente pago de la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan.

Detállese que la sentencia SU-573 de 2019, fue proferida con posterioridad a la SU-098 de 2018. Ello significa que, la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado que negó las pretensiones del pago indemnizatorio previsto por el Núm. 3º Art. 99 Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por la no consignac ión de las cesantías al interior del Sistema FOMAG, se MANTUVO EN FIRME por los motivos que ya fueron señalados.

(…)

Finalmente, propuso las excepciones denominadas: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA; FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, PARA ASUMIR PAGOS DE

CESANTÍAS E INTERES DE CESANTIAS CUANDO LAS MISMAS SON

REPORTADAS POR LA ENTIDAD TERRITORIAL EXTEMPORAMENTE ;

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN; INEXISTENCIA DEL DEBER DE LA NACIÓN

– MINEDUCACIÓN – FOMAG, DE PAGAR INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR

LA PRESUNTA CANCELACIÓN TARDÍA DE LOS INTERESES DE LAS CESANTIAS DOCENTES ; IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN MORATORIA CONTEMPLADA EN LA LEY 50 DE 1990 Y LA LEY 344 DE 1996; IMPOSIBILIDAD

OPERATIVA DE QUE SE CONFIGURE SA NCIÓN MORATORI