TA SUC - 70001333300520150011301-(08-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Sincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-005-2015-00113-01

Demandante: Andrés Felipe Hernández Correa

Demandado: Municipio de Ovejas y Cordesaes1

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demand ante contra la sentencia de fecha 1 9 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

El señor ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ CORREA, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

“1.Se declare que entre el señor ANDRES FELIPE HERNANDEZ CORREA y el Municipio de Ovejas existió un contrato de trabajo y en efecto se declare la Nulidad de los Actos administrativos contenido en el escrito de fecha diciembre 13 de 2013, suscrito por el señor Alcalde del municipio de Ovejas Sucre, por medio del cual dicho ente territorial negó reconocerle y pagarle al mencionado señor, el valor de sus salarios, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad, primas de vacaciones,

cual dicho ente territorial negó reconocerle y pagarle al mencionado señor, el valor de sus salarios, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad, primas de vacaciones, vacaciones o indemnización de vacaciones, auxilio de transporte, sanción o indemnización moratoria por no pago de las cesantías, cuyo reconocimiento y pago fueron solicitado mediante derecho de petición radicado el día 8 de noviembre de 2013.

2.Como consecuencia de la dec laración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene solidariamente al municipio de Ovejas Sucre a pagar a favor del demandante el valor

1 Corporación para el Desarrollo Ambiental Cultural y Económico de Sucre. En adelante CORDESAES.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 2 de 23

de sus salarios, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad, primas de vacaciones, vacaciones o indemnización de vacaciones, auxilio de transporte, sanción o indemnización moratoria por no pago de las cesantías hasta que efectivamente se realice al pago y aportes a la seguridad social en pensión y salud, correspondiente al período de tiempo en que laboró a favor del Municipio de Ovejas Sucre, como técnico agrícola en la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria de Ovejas Sucre -UMATA, por intermedio de la Corporación para el Desarrollo Social Ambiental Cultural y Económico ce Sucre - CORDESAES.

3.En el evento en que no se libre condena en contra del Municipio de Ovejas Sucre, se condene a la Corporación para el Desarrollo

Cultural y Económico ce Sucre - CORDESAES.

3.En el evento en que no se libre condena en contra del Municipio de Ovejas Sucre, se condene a la Corporación para el Desarrollo Social Ambiental Cultural y Económico de Sucre - CORDESAES a pagar a favor del actor , el valor de los salarios y pres taciones sociales indicadas en el numeral que antecede.

4.Se condene al Municipio de Ovejas a pagar favor de la parte actora sobre las suma adeudas, las indexaciones o ajuste al valor, de acuerdo al incremento de índice de precio al consumidor, conformidad a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

5. Se condene en costas y agencias en derecho. Se actualicen las sumas que resulten a favor de l demandante y se ordene a la demandada, dar cumplimiento en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011”.

Como supuestos fácticos relevantes, se narra ron en la demanda lo s siguientes:

Que el municipio de Ovejas, suscribió contrato estatal No MO - CD -SP -03 -2011 de fecha 19 de enero de 2011 y No. MO.CDPS03-2011 de fecha 28 de junio de 2011 , con la Corporación para el Desarrollo Social Ambiental Cultural y Económico de Sucre –CORDESAES-, cuyo objeto era la prestación del servicio de asistencia técnica agropecuaria y ambiental a pequeños productores del Municipio de Ovejas (Sucre), a través de la U nidad de Asistencia Técnica Agropecuaria de Ovejas –UMATA-, dependencia que forma parte de la administración municipal de Ovejas.

productores del Municipio de Ovejas (Sucre), a través de la U nidad de Asistencia Técnica Agropecuaria de Ovejas –UMATA-, dependencia que forma parte de la administración municipal de Ovejas.

A raíz de lo anterior, la citada Corporación por autorización del alcalde de Ovejas, vinculó de manera verbal al señor ANDRES FELIPE HERN ÁNDEZ CORREA, para que prestara sus servicios como técnico agropecuarios en la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria de Ovejas Sucre –UMATA.

Que el demandante realizó sus labores de técnico agropecuario , durante el período comprendido entre el 2 de enero a diciembre 31 de 2011, de lunes a viernes, cumpliendo un horario de trabajo de 8:00 am a 12:00 am, y de 2:00 pm a 5:00 pm.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 3 de 23

La labor se realizó de manera personal e ininterrumpida, y bajo estrictas órdenes u orientaciones del Director de la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria de Ovejas Sucre – UMATA, y recibiendo como salario la suma de $ 500.000.00.

Que a la fecha de desvi nculación, el contratista CORDESAES no le pag ó la totalidad de los salarios correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, es decir, la suma de 1.500.000.00.

Que ha realizado las diligencias necesarias para efecto de que el representante legal de CORDESAES , le pague los salarios y prestaciones

y diciembre de 2011, es decir, la suma de 1.500.000.00.

Que ha realizado las diligencias necesarias para efecto de que el representante legal de CORDESAES , le pague los salarios y prestaciones adeudadas y le ha sido imposible ubicarlo, dado que dicha Corporación no tiene oficinas funcionando de atención al público ni dirección para notificaciones.

Las demandadas han omitido pagarle no solo el valor de los meses de salarios adeudados , sino también el valor de las prestaciones sociales, auxilio de transporte y bonificaciones.

Que mediante derechos de petición de fechas 8 de noviembre de 2013 y 1 de abril de 2014, el demandan te solicitó al municipio de Ovejas y a la Corporación -CORDESAES-, que se le cancelara el valor de los salarios y prestaciones sociales.

El municipio de Ovejas mediante comunicación de fecha 13 de diciembre de 2013, negó lo pretendido, alegando que no se suscribió contrato laboral con el demandante. CORDESAES no dio respuesta.

Como normas violadas , la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Ley 6ª de 1945, Decreto 1848 de 1968, Decreto 3135 de 1968, Decreto Ley 3135 de 1968 y demás reglamentarios, Ley 100 de 1993 y Ley 244 de 1995.

En el concepto de la violación , la parte demandante indicó que el acto acusado esta falsamente motivado, por cuanto se niega a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que legalmente le corresponden al demandante, en virtud de la relación laboral surgida del contrato de prestación de servicios, pues, aunque el contrato se suscribió entre el

acusado esta falsamente motivado, por cuanto se niega a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que legalmente le corresponden al demandante, en virtud de la relación laboral surgida del contrato de prestación de servicios, pues, aunque el contrato se suscribió entre el municipio de Ovejas y la Corporación Cordesaes, el servicio se prestó a favor del municipio y por ello es este el verdadero empleador.

Por violación a la ley, por cuanto el municipio de Ovejas, al ser el verdadero empleador y negarse a reconocer la relación laboral a través del contrato de trabajo, vulnera todos los derechos laborales y prestacionales del demandante.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 4 de 23

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El municipio de Ovejas y la Corporación Cordesaes no contestaron la demanda.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el día 19 de noviembre de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante. Po r Secretaria se liquidarán conforme a lo motivado.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a la parte demandante el remanente, si lo hubiere, de lo consignado para gastos del proceso y archívese el expediente previo registro en la base de datos del sistema SIGLO XXI web de la Rama Judicial”

demandante el remanente, si lo hubiere, de lo consignado para gastos del proceso y archívese el expediente previo registro en la base de datos del sistema SIGLO XXI web de la Rama Judicial”

Como fundamentos de la decisión, trajo a colación la postura que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha determinado frente a la figura del contrato realidad, su estructuración a raíz de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, los presu puestos para su configuración y la carga probatoria para su acreditación.

Conforme a dicho análisis, concluyó el A quo: “En el presente caso, no se tiene la idoneidad suficiente para probar a consideración del Despacho, primeramente los tres elementos que caracterizan un contrato de trabajo, pues, obsérvese que si bien se demostró la prestación del servicio del demandante al ente demandado, no hay certeza de la modalidad de vinculación, de la remuneración recibida, y mucho menos sobre la subordinación, esto es, el material probatorio no da cuenta de las órdenes que presuntamente recibía el demandante y quien se las impartía, tampoco se observa si tenía que pedir permiso para ausentarse de sus labores, si era obligatorio para el demandante cumplir un horario de trabajo, o alguna otra circunstancia con la que se estableciera la total dependencia del actor frente al ente territorial aquí́ demandado. Tampoco están probados los valores adeudados por concepto de salarios reclamados. Ahora bien, al analizar e l objeto contractual y las obligaciones del contrato celebrado entre el Municipio de Ovejas y CORDESAES, tampoco se infiere las obligaciones que le incumbía cumplir al actor.Nulidad y restablecimiento del derecho

salarios reclamados. Ahora bien, al analizar e l objeto contractual y las obligaciones del contrato celebrado entre el Municipio de Ovejas y CORDESAES, tampoco se infiere las obligaciones que le incumbía cumplir al actor.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 5 de 23

Así las cosas, en el caso concreto existe duda sobre el elemento de la subordinación que comporta uno de los elementos fundamentales de la relación laboral, al no demostrarse con la prueba documental y/o testimonial que el demandante se le exigió́ el cumplimiento de órdenes y que sus labores estuvieron enmarcadas por la dependencia en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y mucho menos que perduraron estas circunstancias con el municipio de Ovejas”. A juicio del juez de la primera instancia, al no demostrarse con pruebas, la existencia de una verdadera relación laboral entre de mandante y entidad demandada, con ocasión de la suscripción del contrato estatal No. MO -CDPS-03-2011, por parte del municipio de Ovejas y CORDESAES, era lo del caso, negar las pretensiones de la demanda.

1.4. RECURSO DE APELACIÓN.

Dentro de la oportunidad legal correspondiente, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, oponiéndose a ella, y solicitando en consecuencia su revocatoria, señalando como motivos de inconformidad, los siguientes:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 6 de 23Nulidad y restablecimiento del derecho

revocatoria, señalando como motivos de inconformidad, los siguientes:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 6 de 23Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 7 de 23

Que, con base en lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda.

1.5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES

2.1. COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde a la Sala determinar, si para la configuración de la figura de contrato realidad alegada por la parte

2Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos p or el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «ElNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01

las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «ElNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 8 de 23

actora, se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, en especial, la subordinación, y como consecuencia de esto, reconocer el pago de las prestaciones sociales a favor de la parte actora.

Igualmente, atendiendo a que se aduce en la demanda, la existencia de un contrato verbal, producto del contrato de prestación de servicios suscrito entre el municipio de Ovejas y la Corporación CORDESAES , deberá establecer la Sala, si hay lugar a la declaratoria de la figura del funcionario de hecho, en el período comprendido entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2011, para efectos del reconocimiento y pago de emolumentos laborales y prestacionales pretendidos por la parte actora.

2.3. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA A LOS PROBLEMAS

JURÍDICOS EN EL CASO CONCRETO.

2.3.1. TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO.

El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral

sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “ se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remune ración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consist ente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”3.

El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”4.

Al efecto, se tiene que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pone de manifiesto que el contrato estatal de prestación de servicios, no sólo está

juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 Sentencia C-154-1997. 4 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 Sentencia C-154-1997. 4 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 0500123-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 9 de 23

autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también para aquellas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social.

Sin embargo, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “ el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e indep endencia”;

laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e indep endencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”5.

Ahora, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “ en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En ese norte, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar.

Asimismo y c omo aspecto fundamental, se deberá probar que existió una

5 Nota 18.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01

desdibujar.

Asimismo y c omo aspecto fundamental, se deberá probar que existió una

5 Nota 18.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 10 de 23

labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización d e la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó:

“Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalme nte económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disci plina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”6(Subrayado fuera del texto)

Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la

y los derechos de aquél.”6(Subrayado fuera del texto)

Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”7.

De otro lado, es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado8, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T093 de 20109.

2.3.2. DEL FUNCIONARIO DE HECHO O DE INVESTIDURA

IRREGULAR. LÍNEA JURISPRUDENCIAL.

6 Sentencia C-386 de 2000. Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 7 Sentencia T-063 de 2006. 8 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propio s del contrato realidad entre una persona y una

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propio s del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas”Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 11 de 23

El ordenamiento jurídico colombiano, ha establecido distintas modalidades de vinculación a la función pública, ya sea i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) . Sin embargo, se ha reconocido que puede acontecer que una persona ejerza un cargo público sin el cumplimiento pleno de los requisitos habilitantes de Ley para el efecto, concepto d entro del cual, excepcionalmente se da otra forma de vinculación a la

acontecer que una persona ejerza un cargo público sin el cumplimiento pleno de los requisitos habilitantes de Ley para el efecto, concepto d entro del cual, excepcionalmente se da otra forma de vinculación a la administración pública, como es la del funcionario de hecho, la cual surge por el desempeño de una función en virtud de una investidura irregular.

La jurisprudencia del Consejo de Estad o, como se describe a continuación, ha explicado que el funcionario de hecho, identifica a la persona que, habitualmente, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario. La anterior situación puede ocurrir en hipótesis muy variadas, designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, entre otras.

En tal orden, la figura del funcionario de hecho se deriva normalmente de un individuo no investido o irregularmente investido que aparecen ejerciendo una f unción pública, ello porque, “ tradicionalmente se ha entendido que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho. Por el contrario, la calidad de empleado público se obtiene por el ejercicio de un empleo público debidamente creado, y al cual se haya llegado mediante el correspondiente nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan

nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan efectivamente a un empleo público debidamente creado. Es decir, la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público que se desempeña en virtud de una investidura irregular”10

Al respecto, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 13 de octubre de 2005, lo siguiente:

“2.2. El concepto de funcionario de hecho y el régimen de inhabilidades.

La doctrina, así como la jurisprudencia de esta Sección han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular 11, desempeñan

10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", CONSEJERO PONENTE DR. JAIME MORENO GARCIA, Expediente No. 25000-23-25-000-2003-06351-01(4595-05 11 Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Página 12 de 23

funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado 12 y tienen los mismos derechos sa lariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si

prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública. 13

Los do ctrinantes y la Jurisdicción Contencioso Administrativo han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados.14

Consideran ademá s que el funcionario de hecho existe en los casos siguientes: a) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto público bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo; b) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; c) cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el público, y d) cuando el nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional.”15

Asimismo, el máximo tribunal de cierre de la jurisdicción administrativa, indica:

“Ahora bien, pasa l