TA SUC - 70001333300520170007401-(31-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-005-2017-00074-01

Demandante: Leinny Paola Acosta Martínez

Demandado: ESE Centro de Salud de San Pedro

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 1 3 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

La señora LEINNY PAOLA ACOSTA MARTÍNEZ, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 19 de septiembre de 2016, por el cual la ESE Centro de Salud de San Pedro niega el reconocimiento de una rel ación laboral y el pago de unas prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, solicita: (i) Se declare que entre las partes existió una relación laboral directa, emanada de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de ene ro de 2015 hasta el 30 de

sociales.

A título de restablecimiento del derecho, solicita: (i) Se declare que entre las partes existió una relación laboral directa, emanada de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de ene ro de 2015 hasta el 30 de marzo de 2016. (ii) Reconocer la totalidad de las diferencias salariales y el pago de las prestaciones sociales de ley adecuadas durante toda la relación laboral, tales como cesantías, intereses de cesantías, indemnización por el no pago oportuno de cesantías, primas de serv icios, vacaciones e indemnización por terminación del vínculo laboral. (iii) Que la entidad demandada consigne las cotizaciones por pensión, con su respectivo cálculo actuarial, en un fondo que escoja la demandante en un término de 15 díasNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 2 de 25

contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. (iv) Que se condene al pago de los aportes en salud, desde que inició su relación laboral con dicha entidad.

Asimismo, solicita que se condene al pago de los intereses moratorios que habla el artículo 192 del CPACA y al pago de costas y agencias en derecho.

Como supuestos fácticos relevantes, se narra ron en la demanda lo s siguientes:

El día 1 enero de 2015, se suscribió un contrato de trabajo a término indefino entre la demandante y la E.S.E Centro de Salud San Pedro, el objeto de dicho contrato era la prestación por parte de la demandante de los servicios de Auxiliar de Odontología.

entre la demandante y la E.S.E Centro de Salud San Pedro, el objeto de dicho contrato era la prestación por parte de la demandante de los servicios de Auxiliar de Odontología.

El cargo desempeñado por la actora está previsto en la planta de personal, como Auxiliar de Higiene Oral, el cual es ocupado por la señora Carmelina Villareal, cumpliendo exactamente el mismo horario de trabajo, desempeñando las mismas funciones, pero no devenga el mismo salario, con una diferencia de $400.000.

La labor se cumplió a cabalidad y de manera directa hasta el día 30 de marzo de 2016, fecha en que se dio por terminado sin justa causa el vínculo laboral por parte de la E.S.E Centro de Salud San Pedro.

Las funciones desempeñadas en el cargo de Auxiliar de Odontología fueron las siguientes:

1. Realizar el registro diario de pacientes.

2. Aplicación de tratamientos.

3. Asistir al odontólogo durante el tratamiento.

4. Realización del respectivo lavado del instrumental.

5. Realizar la esterilización del instrumental.

6. Mezcla de materiales para empastes.

7. Recibir a los pacientes cuando entra a consulta.

8. Acercar los instrumentos adecuados al dentista cuando este lo necesite.

9. Tomar nota de instrucciones del dentista. 10.Generar buenos registros clínicos.

Las funciones las cumplió bajo las directrices impartidas de manera directa, continua e ininterrumpida por la E.S.E Centro de Salud San Pedro, a través de su gerente, vinculación que se realizó por medio de un contrato sucesivo de prestación de servicio, desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de marzo

continua e ininterrumpida por la E.S.E Centro de Salud San Pedro, a través de su gerente, vinculación que se realizó por medio de un contrato sucesivo de prestación de servicio, desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de marzo de 2016, período durante el cual la demandante recibía órdenes directas deNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 3 de 25

la gerente de turno dentro de la entidad demandada, por lo tanto, estaba subordinada.

La gerente de la entidad demandada le exigía a la demandante, el rendimiento de informes, planeación y ejecución de labores, lo que denotaba la subordinación en la que se encontraba, la última remuneración recibida fue por la suma de $400.000 del cual le descontaban la suma de $200.000 para el pago de la seguridad social.

Que tenía un horario de trabajo diario 8:00 am a 1:00 pm, el cual era de obligatorio cumplimiento y durante un año y cuatro meses de trabajo, la entidad demandada no canceló dinero alguno por prestaciones sociales.

Como normas violadas , la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Constitucionales: Artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 83, 90, 121, 122 y 209 . De rango legal: Ley 1437 de 2011; Ley 489 de 1998, artículos 1, 2,3 y 4; Ley 50 de 1990, artículo 83; Decreto 24 de 1998, artículo 18; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23

2011; Ley 489 de 1998, artículos 1, 2,3 y 4; Ley 50 de 1990, artículo 83; Decreto 24 de 1998, artículo 18; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23 y s.s. Decreto 2127 de 1945, artículos 1, 2 y 50; Decreto 1042 de 1978, artículos 2, 31, y 33; Ley 244 de 1995, artículos 2, 25, 27, 64, 65,70 y 145 del Código de Procedimiento Laboral.

En el concepto de la violación, señaló que, la entidad demandada violó el marco normativo antes descrito, por cuanto de manera unilateral y sin justificación, decidió dar por terminado la vinculación laboral que tenía con la demandante , camuflada en un contrato de prestación de servicios profesionales.

Además, porque la forma de contratación se dio mediante prestación de servicios que se encuentra regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el que contiene características o formas jurídicas en materia laboral , como por ejemplo, que la prestación de servicios versa so bre una obligación de hacer, en la cual la autonomía y la independencia del contratista, desde el punto de vista técnico, y científico, constituye el elemento esencial de este contrato; la vigencia de los contratos temporal y , por lo tanto, su duración debe ser tiempo limitado y es indispensables para ejecutar el objeto o en las disposiciones que regulan el derecho de la función pública. La jurisprudencia constitucional es clara cuando afirma que , bajo esta modalidad contractual también es viable aplicar l a teoría del contrato de realidad, según la cual, si se reúnen los tres requisito s enunciados en el

jurisprudencia constitucional es clara cuando afirma que , bajo esta modalidad contractual también es viable aplicar l a teoría del contrato de realidad, según la cual, si se reúnen los tres requisito s enunciados en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, prima la situación objetiva sobre la forma jurídica que las partes hayan adoptado para regir determinada situación.

Indicó que era ilógico pensar que la labor prestada por la demandante puede ser contratada mediante prestación de servicio, si dicha labor acarrea unosNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 4 de 25

turnos durante la jornada laboral que son impuestos por las directivas de la entidad demandada, también, una prestación continua de servicio, y a partir de ese momento, se ordena el pago de todas y cada una de las acreencias adeudadas, tal como lo determina la jurisprudencia del Consejo de Estado.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La E.S.E. C ENTRO DE SALUD DE SAN PEDRO contestó de forma extemporánea.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el día 13 de septiembre de 2019, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo oficio sin número de fecha 19 de septiembre de 2016 emanado de la Gerencia del Centro de Salud San Pedro E.S.E., mediante el cual le fueron negados el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestacionales derivados de la relación laboral

fecha 19 de septiembre de 2016 emanado de la Gerencia del Centro de Salud San Pedro E.S.E., mediante el cual le fueron negados el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestacionales derivados de la relación laboral existente con la demandante.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA que entre la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO y la señora LEINNY PAOLA ACOSTA MARTINEZ identificada con C.C. 1.104.013.589, existió una verdadera relación laboral en el período comprendido entre el 01 de enero de 2016 al 30 de marzo de la misma anualidad.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA a la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora LEINNY PAOLA ACOSTA MARTINEZ identificada con C.C. 1.104.013.589, conforme a lo motivado en esta providencia, el valor correspo ndiente a las prestaciones sociales legales, tales como Cesantías, Intereses de cesantías, Prima de Navidad, y demás emolumentos a que tiene derecho, durante los períodos relacionados en el numeral SEGUNDO de esta providencia, en los que estuvo vinculada a esa entidad hospitalaria en el cargo de AUXILIAR DE ODONTOLOGÍA, teniendo en cuenta el valor pactado en el “contratos” suscrito entre las partes.

CUARTO: Los valores a reconocer y pagar sarán ajustados tomando como base el Índice de Precios al Consumidor , aplicando la formula señalada en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: ORDENESE el pago, a cargo de la E.S.E CENTRO DE SALUD DE SAN

el Índice de Precios al Consumidor , aplicando la formula señalada en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: ORDENESE el pago, a cargo de la E.S.E CENTRO DE SALUD DE SAN PEDRO, de las sumas por concepto de cotizaciones en pensión de los períodos en que duró el vínculo laboral, relaciona dos en el numeral segundo de esta sentencia, las cuales deberán ser transferidos a las entidades que se encuentre afiliada actualmente la demandante. Los pe ríodos en los cuales se acreditó la existencia del contrato realidad, se tendrán en cuenta para los efectos pensionales.

SEXTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: DESE cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimien to Administrativo y de loNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01

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Contencioso Administrativo. Expídanse las copias del caso, para el cumplimiento de la misma.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, hágase devolución a la parte demandante del excedente, si lo hubiere, de lo consignado por concep to de gastos ordinarios del proceso, previas las anotaciones de rigor, líbrense las comunicaciones del caso para su cumplimiento, cancélese la radicación del proceso y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático

de Administración Judicial Siglo XXI web.

Como fundamento de la decisión, trajo a colación la postura que la Corte

proceso y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI web.

Como fundamento de la decisión, trajo a colación la postura que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha determinado frente a la figura del contrato realidad, su estructuración a raíz de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, los presupuestos para su configuración, la carga probatoria para su acreditación, y los efectos económicos de su declaratoria.

El A quo analizó la prueba documental y la testimonial recaudada en el proceso, consistente en las declaraciones de los señores Dayan Alfonso Paredes Gonzales, odontólogo de la ESE Centro de Salud de San Pedro, Wilson Del Carmen Hernández, celador, y la señora Ana Berta Paternina Contreras, auxiliar del área de vacunación.

Conforme a dicho análisis, concluyó:

“De acuerdo con lo anterior, las pruebas documentales que obran en el expediente solo permiten establecer que: en el año 2015 la demandante estuvo vinculada con la ESE Centro de Salud de San Pedro para prestar sus servicios como coordinadora de Jornada de Vacunación, siendo el valor del contrato $1.260.000, contrato cuya vigencia sería hasta cubrir la cobertura total de vacunación en el municipio, es decir, no da claridad respecto a los extremos temporales de esta vinculación, solo se sabe que el contrato fue suscrito el 01 de marzo de 2015.

Dentro del expediente no existe documento que permita concluir que la demandante estuvo vinculada con la ESE demandada durante todo el año 2015, que prestó sus servicios bajo subordinación, y que además, durante

suscrito el 01 de marzo de 2015.

Dentro del expediente no existe documento que permita concluir que la demandante estuvo vinculada con la ESE demandada durante todo el año 2015, que prestó sus servicios bajo subordinación, y que además, durante esa anualidad devengó un salario u honorarios. No obstante, se tiene probado que para el año 2016, del 01 de enero hasta el 30 de marzo, la actora estuvo vinculada con la ESE a través de un contrato de prestación de servicios, con el objeto de desarrollar actividades como AUXILIAR DE ODONTOLOGÍA, contrato que tendría un valor de $1.200.000, con una duración de 3 meses; es decir, que durante el período contratado en el año 2016 se tienen acreditado los extremos temporales y la retribución recibida.

Con relación a los testimonios, todos concuerdan en que la Sra. Leinny Paola Acosta Martínez prestó sus servicios en la E.S.E Centro de Salud San Pedro como Auxiliar de Odontología, actividad que desempeñó desde el 01 de enero de 2015 hasta el 30 de marzo de 2016, en el horario de 07:00 am a 01:00 pm, además hacen referencia a funciones desempeñadas por la demandante, mas no dan claridad respecto a si la demandante solía pedir permisos de forma escrita o verbal; en cuanto a la forma de pago los testigos Dayan Alfonso y Wilson del Carmen dicen que este se hacía a través de cheques.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 6 de 25

Ahora bien, del acervo probatorio vertido a esta foliatura, podría –en

través de cheques.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 6 de 25

Ahora bien, del acervo probatorio vertido a esta foliatura, podría –en principioconsiderarse que al estar la demandante presuntamente vinculada bajo la moda lidad de un contrato verbal, pues durante el año 2015 solo existió un contrato escrito en el mes de marzo, no se demuestra en el asunto, de qué manera la E.S.E, a través de su representante legal (Gerente) o del Jefe de Recursos Humanos, durante la anualid ad 2015 ejerció la calidad de patrono y sometió a subordinación a la hoy demandante, verbigracia: hacer llamados de atención, solicitud de cumplimiento de horario, aprobación de permisos, entrega de uniforme o suministro para prestar el servicio, órdenes impartidas, planillas de turnos, entre otras. Para el despacho, se generan verdaderos motivos de duda sobre la existencia de una relación laboral durante la anualidad 2015, pues, mientras en la orden de prestación de servicios calendada 01 de marzo de 2015 se indica que la actividad a desarrollar era la de auxiliar de vacunación (y que dicho sea de paso –se repite - no se determina extremos temporales), la prueba testimonial señala que prestaba servicios como auxiliar de odontología; sobre este particular, debe decirse que el solo dicho de los testigos traídos al proceso, no le permite a este operador jurisdiccional tener la certeza de que verdaderamente la demandante cumplía o desarrollaba sus actividades como auxiliar de odontología.

Así las cosas, ante la duda generada por los medios de prueba, que no

jurisdiccional tener la certeza de que verdaderamente la demandante cumplía o desarrollaba sus actividades como auxiliar de odontología.

Así las cosas, ante la duda generada por los medios de prueba, que no permiten establecer la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, pues, no es claro para el despacho que la actora haya prestado sus servicios como auxiliar de vacunación o como auxiliar d e odontología, y sin que se conozca con precisión los extremos temporales en la primera relación jurídica que existió entre demandante y demandada, en la que se pactó que la actividad que desarrollaría la hoy demandante sería para la jornada de vacunación organizada por la E.S.E., y cuya ejecución sería por evento hasta “... cubrir cobertura total del municipio”, resulta posible afirmar que para el año 2015 no se encuentra acreditada la existencia del contrato realidad que aduce el extremo activo.

En lo que respecta al contrato suscrito en el año 2016, desde el 01 de enero hasta el 30 de marzo, se encuentra probado prima facie, el vínculo contractual entre la demandante y la E.S.E, así como los extremos temporales y el pago de unos honorarios, contratación que se realizó con el objeto de que la demandante prestara sus servicios como Auxiliar de Odontología, actividad que tiene relación con el aspecto misional de la ESE demandada, pues resultan ser básicas para el funcionamiento de la entidad, además, en el c ontrato se especifica que la demandante debía acatar las órdenes de un jefe, circunstancia que adultera la naturaleza del contrato por prestación de servicios, el cual se caracteriza por que el contratista tenga autonomía e independencia.

además, en el c ontrato se especifica que la demandante debía acatar las órdenes de un jefe, circunstancia que adultera la naturaleza del contrato por prestación de servicios, el cual se caracteriza por que el contratista tenga autonomía e independencia.

De los testimonios logra precisarse el cumplimiento de horario y funciones por parte de la demandante como Auxiliar de Odontología, labor que en sí misma limita la autonomía e independencia del trabajador. Frente a las condiciones expuestas, el despacho tiene en cuenta l os criterios jurisprudenciales, los cuales determinan que, cuando la labor es permanente es indicativo de la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios.

(…)

Así las cosas, se observan que el contrato suscrito entre la E.S.E Centro de Salud San Pedro y la Sra. Leinny Paola Acosta Martínez, con el objeto de prestar los servicios de Auxiliar de Odontología, resulta estar detallado enNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 7 de 25

el Decreto 1335 de 1990 art 3 o. Aunado, se encuentra probado que en la E.S.E existían dos médicos Odontólogos y cada uno necesitaba su Auxiliar, de donde se desprende no era un servicio temporal.

En resumen, para esta judicatura se encuentran reunidos los tres elementos primordiales y necesarios, cuales son, la prestación personal del servicio, la subordinación y dependencia y la contraprestación a la labor desarrollada (honorarios recibidos), con los que se ha configurado una verdadera relación laboral, que trató de disfrazarse por e l ente demandado”.

servicio, la subordinación y dependencia y la contraprestación a la labor desarrollada (honorarios recibidos), con los que se ha configurado una verdadera relación laboral, que trató de disfrazarse por e l ente demandado”.

A juicio del juez de la primera instancia, lo anterior era suficiente para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenar a la entidad demandada, a que reconozca y pague a favor de la demandante, las prestaciones socia les, tales como, cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, vacaciones y demás emolumentos a que tienen derecho los servidores del sector salud del nivel territorial.

1.4. RECURSO DE APELACIÓN.

Dentro de la oportunidad legal correspondiente, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, oponiéndose a ella, y solicitando en consecuencia su revocatoria y por ende la negación de las pretensiones, señalando como motivos de inconformidad, los siguientes:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 8 de 25Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 9 de 25

1.5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, se pronunció la parte demandada, reiterando lo expuesto en el recurso de apelación. La parte demandante no

Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, se pronunció la parte demandada, reiterando lo expuesto en el recurso de apelación. La parte demandante no se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES

2.1. COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 10 de 25

2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde a la Sala determinar, si para la configuración de la figura de contrato realidad alegada por la parte actora, se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, en especial, la subordinación, y como consecuencia de esto, reconocer el pago de las prestaciones sociales a favor de la actora.

2.3. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO

EN EL CASO CONCRETO.

2.3.1. TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO.

El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la

cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “ se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independien te desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”2.

El Consejo de Estado considera que : “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”3.

Al efecto, se tiene que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pone de manifiesto que el contrato estatal de prestación de servicios, no sólo está autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también

1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de

autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también

1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único , salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 2 Sentencia C-154-1997. 3 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 0500123-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 11 de 25

para aquellas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social. Sin embargo, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral co n el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la

situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “ el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”4.

Por lo tanto, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pa go y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “ en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En ese norte, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en se ctor público, trae una connotación especial, y es que el

tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en se ctor público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar.

Sobre la prueba del contrato de prestación de servicios, la Sala Laboral del Consejo de Estado ha indicado, que esta no se puede suplir con pruebas

4 Nota 18.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00074-01 Página 12 de 25

testimoniales. Al respecto:5

“(…) Por otra parte, el apelante pretende suplir la omisión de esta prueba documental -que a juicio de esta instancia se constituía en fundamental para acreditar la supuesta relación laboral -, con las declaraciones rendidas por los ex compañeros de labores de la demandante, siendo ellos los testimonios del Doctor Jaime Linares Briceño y el de las colegas de enfermería señoras Claudia Soley Goyeneche y María Odilia Briceño, declaraciones que si bien es cierto resultan creíbles y no se ponen en tela de juicio dado que fueron bajo la gravedad del juramento, igualmente lo es que dichos testimonios carecen de la entidad suficiente para dar por acreditada la existencia de la relación laboral y no contractual. En suma, el sub judice se carece de la prueba soporte de la vinculación laboral entre las partes en contienda.

En la referida sentencia de la Subsección A, se efe ctuó el siguiente análisis sobre la prueba testimonial:

no contractual. En suma, el sub judice se carece de la prueba soporte de la vinculación laboral entre las partes en contienda.

En la referida sentencia de la Subsección A, se efe ctuó el siguiente análisis sobre la prueba testimonial:

“Así las cosas, además de no conocerse con certeza el per íodo en el cual el demandante d