TA SUC - 70001333300520180013201-(15-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01

Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Tema: Retiro del servicio.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 30 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía , actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución No. 00326 del 20 de noviembre de 2017 por medio de la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el demandante:

-Se condene y ordene a la demandada a reintegrar al demandante al cargo que

del servicio activo de la Policía Nacional.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el demandante:

-Se condene y ordene a la demandada a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando u otro igual o superior categoría y al grado que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

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-Se reconozca el pago de todos los sueldos, primas de todo orden (antigüedad, actividad, orden público, etc), bonificaciones, prestaciones reglamentarias, estatutarias y/o extralegales, vacaciones, subsidios familiares, partida alimentaria, seguros, cesantías y demás emolumentos que en todo tiempo devengue un patrullero activo de la Policía Nacional y que fueron dejados de percibir desde el momento de su retiro.

-Se reconozcan los reajustes salariales pertinentes, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales inherentes a su calidad policial, comprendiendo además, el valor de los aumentos decretados con posterioridad a su desvinculación y que le correspondían desde la fecha de su retiro absoluto del servicio activo, hasta cuand o vuelvan a ser efectivamente reintegrado al grado y cargo que le corresponda por antigüedad teniendo en cuenta para efectos del ascenso, el tiempo que permanezca retirado por razón del acto administrativo discrecional.

-Se disponga que una vez se haga efectivo el reintegro al servicio activo, la Policía

ascenso, el tiempo que permanezca retirado por razón del acto administrativo discrecional.

-Se disponga que una vez se haga efectivo el reintegro al servicio activo, la Policía Nacional convoque al señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía al respectivo curso de ascenso al grado de subintendente.

-Que para todos los efectos legales, salariales, prestacionales y de ascenso se reconozca que no ha habido o existido solución de continuidad en relación laboral existente entre el señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía y la Nación -Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

-Se le reconozca pagar al actor todas las sumas de dinero que se demuestre haber pagado por servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio para él y su núcleo familiar que se encontraban afiliados al sistema de salud de la Policía Nacional, durante el tiempo que permanezca retirado de la institución.

• Se reconozca como perjuicios morales a título de compensación e indemnización por la angustia y pesar causado por el retiro de la institución, el pago de 300

SMLMV.

2.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía

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-El señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía ingresó a la Policía Nacional como patrullero el 15 de enero de 2009.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

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-El señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía ingresó a la Policía Nacional como patrullero el 15 de enero de 2009.

-Durante el tiempo que prest ó sus servicios a la Policía Nacional en calidad de Patrullero, mantuvo un comportamiento excelente , nunca fue sancionado disciplinariamente, cumpliendo fielmente su función como servidor policial.

-El 22 de noviembre de 2017 le fue notificada al actor la Resolución N°00326 del 20 de noviembre de 2017, por la cual el Comandante del Departamento de Policía de Sucre, retira del servicio activo de la Policía por voluntad de la Dirección General al patrullero señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía.

2.3. Normas Violadas y Concepto de violación:

Se indicaron como desconocida por el acto acusado las siguientes normas:

-Artículos 1, 2, 4, 6, 13,15, 16, 25, 29, 123, 218, 220, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia. -Ley 1437 de 2011. -Artículos 3, 4, 20, 21, 22, 33, 35, 40 y 42 del Decreto 1800 de 200.

Itero la Parte Actora que la resolución demandada fue expedida en forma irregular y desconoce la Constitución y la Ley , así mismo con desviación de poder y falsa motivación.

2.4. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 21 de mayo de 2018 , siendo admitida en auto del 9 de

motivación.

2.4. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 21 de mayo de 2018 , siendo admitida en auto del 9 de mayo de 2018, decisión que fue notificada personalmente a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado, el 24 de agosto de 2018.

2.4.1. Contestación de la Demanda:

En su contestación la Nación -Ministerio de Defensa-Policía Nacional se puso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, puesto que el acto acusado se profirió de acuerdo a las facultades legales que se le otorgan al director general de la Policía Nacional.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Propuso las excepciones den ominadas: acto administrativo ajustado a la Constitución y a la Ley; inexistencia del derecho reclamado –ausencia del derecho demandado.

2.4.2. Alegatos de Conclusión:

En auto de fecha 8 de septiembre de 2022 , el Juzgado Quinto Administrativo Oral ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión.

Dentro de la oportunidad concedida para ello, la parte demandante y la parte demandada, presentaron oportunamente sus alegatos de conclusión.

• El Ministerio Público no conceptuó de fondo.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA

Dentro de la oportunidad concedida para ello, la parte demandante y la parte demandada, presentaron oportunamente sus alegatos de conclusión.

• El Ministerio Público no conceptuó de fondo.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA

En Sentencia de 30 de junio de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo motivado.

SEGUNDO: Sin condena en costas, de acuerdo a lo expuesto.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a la demandante el excedente -si lo hubiere - de las sumas consignadas para gastos del proceso, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa registro en el Sistema de Gestión

Informática SAMAI de la Rama Judicial.”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“(…)

iii.- CASO CONCRETO.

En el sub -lite, con las pruebas que se acaban de reseñar, se encuentra acreditado que el actor estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 15 de enero de 2009 hasta el 22 de Noviembre de 2017, fecha en la cual fue retirado del servicio a través de la Resolución No. 00326 del 20 de noviembre de 2017, suscrita por el Comandante de la Policía Nacional. Así mismo, revisado el extracto de la hoja de vida le figuran condecoraciones en toda su trayectoria, 19 felicitaciones siendo la última el 11 de agosto de 2015; le figura una sanción por multa impuesta mediante disposición FD 13-9 de 27 de diciembre de 2013. (…)

19 felicitaciones siendo la última el 11 de agosto de 2015; le figura una sanción por multa impuesta mediante disposición FD 13-9 de 27 de diciembre de 2013. (…) Sin embargo, éstas circunstancias no le otorgan prerrogativa de permanencia a ningún uniformado, ni constituye, por sí sola, causal de anulación del acto de retiro. En efecto, una cosa es que el servidor público sea eficiente, lo cual se exige a todo funcionario del Estado y que cumpla a cabalidad sus f unciones que es lo que se espera de un servidor, y otra situación, bien diferente viene a ser que sea destacado por realizar actos que exceden el cumplimiento normal y habitual de la función, es decir, por realizar actos meritorios que lo destacan ante el grupo institucional y la sociedad.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Al respecto el Consejo de Estado, dijo sobre el punto concreto del excelente o buen desempeño laboral del personal retirado, que ello tampoco es óbice para que la fuerza pública pueda hacer uso libre de su facultad discrecional, porque ello puede estar inspirado en cumplimiento de metas institucionales y del buen servicio, que en ocasiones exigen que se hagan los ajustes necesarios en el manejo de su personal. In extenso lo conceptuado: (…) … En ese sentido, observa el despacho que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión de retirar del servicio activo al demandante, obedece a la facultad discrecional otorgada a la Dirección General de la Policía Nacional

… En ese sentido, observa el despacho que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión de retirar del servicio activo al demandante, obedece a la facultad discrecional otorgada a la Dirección General de la Policía Nacional que está contenida en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 y 4º de la Ley 857 del 2003, citados en la parte normativa de los considerandos.

Ahora, si bien es cierto que se dio una aplicación correcta a las normas precitadas, toda vez que se contó con la recomendación de retiro emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación para efectos de resolver por medio de la resolución acusada el retiro del actor, lo que se cuestiona es la arbitrariedad en la que pudo incurrir la Policía Nacional al momento de hacer uso de la facultad discrecional.

Referente a ello, el acto acusado se basó en razones objetivas, pues, resultan ser comprobables, las anotaciones negativas en la hoja de vida del actor, frente a las cuales no interpuso recurso el señor GUILLERMO ALFONSO SIERRA MEJIA. … Así las cosas, revisando las pruebas presentadas para desvirtuar la presunción de legalidad la decisión de retiro, se observa, que no logran enervar las razones por las que fue retirado, así las cosas, se negarán las pretensiones de la demanda.”

4. EL RECURSO:

Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obten er su revocatoria, la parte demandante presentó Recurso de Apelación, en el que argumentó:

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obten er su revocatoria, la parte demandante presentó Recurso de Apelación, en el que argumentó:

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Dentro del trámite surtido en esta instancia, en proveído del 27 de septiembre de 20211, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020.

Seguidamente, en Auto del 14 de octubre de 20212 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; llamado que sólo fue atendido por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para solicitar que no se decrete la nulidad del acto acusado toda vez que el mismo se expidió en forma legal, para lo cual iteró los mismos argumentos expuesto en la contestación de la demanda.

1 Notificado mediante Estado No, 148 del 28 de septiembre de 2021 y comunicado electrónicamente en la misma fecha incluso al Agente del Ministerio Público. 2 Notificado en Estado No. 160 del 15 de octubre de 2021 y comunicado electrónicamente en la misma fecha.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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-El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no emitió concepto de fondo.

6. CONSIDERACIONES:

6.1. De la competencia:

El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación

concepto de fondo.

6. CONSIDERACIONES:

6.1. De la competencia:

El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.

6.2. Problema jurídico:

Conocidos los extremos de la Litis y en los estrictos términos del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia 3, corresponde a la Sala determinar si la Resolución No. 01237 del 1º de abril de 2019, a través de la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Jhon Jairo Otero Restrepo, se encuentra ajustada a derecho.

Para lo cual se dilucidará sobre lo siguiente:

6.2.1. Marco Normativo y jurisprudencial/ Retiro de Servicio de Miembros del Personal Activo de la Policía Nacional por Voluntad de la Dirección General

Sobre el retiro del servicio del personal de oficiales de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, el Decreto 1791 de 20004 , estableció:

ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. <Ver Notas del Editor> El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

3 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá s in limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modifi cación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía

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6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la

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6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del

Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.

A su turno, la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas disposiciones para regular el retiro de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones” en sus artículos 1 a 4, consagra:

ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de

de 2000 y se dictan otras disposiciones” en sus artículos 1 a 4, consagra:

ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.

ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

4. Por llamamiento a calificar servicios.

5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales.

6. Por incapacidad académica.

ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR

5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales.

6. Por incapacidad académica.

ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamami ento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.

El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comanda ntes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los

hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comanda ntes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.

PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.

PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley.

Al analizar la exequibilidad del Art. 4º trascrito, la Corte Constitucional en Sentencia C-179 de 2006, consideró que la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran, sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio, cuando sostuvo:

“…“En efecto, según dispone el artículo 1° de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de Suboficiales a través de resolución proferida por el Director

“…“En efecto, según dispone el artículo 1° de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de Suboficiales a través de resolución proferida por el Director General de la Policía Naciona l. Y, en el caso de miembros de las Fuerzas Militares, el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, establece que “[E]l acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”5.

Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establec idas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral. Las normas acusadas no desconocen el

5 Decreto 1790 de 2000. Art. 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navio, se hará por decret o del Gobierno; y para los demás incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandante de Fuerza…NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Comandante General o Comandante de Fuerza…NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”

De las normas antes citadas se colige entonces que, entre las causales del retiro de servicio para el caso de los sub oficiales de la Policía Nacional, se encuentra la de la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, la cual solo será procedente previa recomendación de la Junta Asesora de Evaluación y Calificación correspondiente.

Así mismo, que tales normas no exigen que, para el ejercicio de dicha facultad,

procedente previa recomendación de la Junta Asesora de Evaluación y Calificación correspondiente.

Así mismo, que tales normas no exigen que, para el ejercicio de dicha facultad, deban realizarse los pasos propios de un proceso disciplinario, pues la potestad discrecional comprende razones de índole general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, en razón a que lo que se persigue con el ejercicio discrecional, de conformidad con el ordenamiento referido, no es la penalización de faltas, de ahí que no sea requisito probar una conducta irregular.

En efecto, en Sentencia del 22 de marzo de 2012, radicado interno 0518 -20096, el

Consejo de Estado sostuvo:

“No se trata de una sanción disciplinaria [el retiro po r voluntad discrecional], sino de un instrumento administrativo que le permite al Director General de la Policía Nacional desvincular del servicio a sus agentes sin necesidad de explicar los motivos y permitir unas investigaciones penales y disciplinarias transparentes e imparciales, donde el actor podrá demostrar su inocencia y ejercer el derecho de defensa.

Así las cosas, se considera que no existe desviación de poder cuando el actor del proceso se encuentra investigado disciplinaria y/o penalmente, pues estas medidas no constituyen una sanción, sino que es un instrumento para mejorar el servicio y permitir el desarrollo de los procesos de manera transparente y libre de cualquier obstáculo.

En otras palabras, el hecho de que existan denuncias o quejas disciplinarias no confiere fuero de estabilidad al servidor público investigado por presuntas irregularidades y la administración -Policía Nacional - puede válidamente escoger entre el retiro discrecional por razones del buen servicio o llevar hasta

confiere fuero de estabilidad al servidor público investigado por presuntas irregularidades y la administración -Policía Nacional - puede válidamente escoger entre el retiro discrecional por razones del buen servicio o llevar hasta el final un proceso de carácter disciplinario; al tomar la primera opción, no existe

6 Sección Segunda, Subsección “A”, Cp. Luis Rafael Vergara Quintero Exp. No.: 19001 – 23 – 31 – 000 – 2001 – 00987 – 01, actor: Víctor Hugo Solarte Riascos.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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desvío de poder porque la misma hace parte de la concepción “mejoramiento de servicio” que inviste los actos administrativos discrecionales.

Por último el hecho de que el actor hubiese tenido una buena hoja de vida (felicitaciones) no impide la utilización de las facultades discrecionales cuando el móvil sea el buen servicio público, el cual no tiene porqué (sic) estar ligado a la conducta laboral del empleado, ya que otras razo nes diferentes pueden constituir el elemento subjetivo que inspiró el retiro del servicio”

Luego, es claro, conforme a esta posición, que en los eventos en que la conducta del servidor se juzgue en el plano disciplinario o penal por los mismos hechos que concomitante o posteriormente dan lugar a su retiro discrecional, la aplicación de esta última facultad no está limitada por esa sola circunstancia, ni la legalidad de ésta supeditada a las decisiones que sobre la responsabilidad del servidor pudieran

concomitante o posteriormente dan lugar a su retiro discrecional, la aplicación de esta última facultad no está limitada por esa sola circunstancia, ni la legalidad de ésta supeditada a las decisiones que sobre la responsabilidad del servidor pudieran adoptarse en aquél escenario; regla ésta que aplica, por igual en los eventos en que el servidor es objeto de indagaciones o investigaciones de tipo penal, al decir de la misma Corporación que “…la administración está facultada para que, de manera simultánea haga uso tanto de la facultad discrecional como el diligenciamiento de carácter penal en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio”7

Dando continuidad al análisis respecto de la discrecionalidad de la Policía Nacional para retirar del servicio en forma voluntaria a un miembro de la institución , e n sentencia del 1º de marzo de 20128, sobre el tema expresó el H. Consejo de Estado:

“Tratándose del ret