TA SUC - 70001333300520200002301-(26-01-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00023-01

Demandante: Jamer de Jesús Mayoriano Pérez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagMunicipio de Majagual

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Temas: Cesantías/sanción moratoria. Responsabilidad en el pago en caso de no afiliación al FNPSM.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la parte demandante contra la sentencia de 22 de marzo de 2022 , proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

JAMER DE JESÚS MAYORIANO PÉREZ , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – MUNICIPIO DE MAJAGUAL, con el

objeto de que se declarara:

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – MUNICIPIO DE MAJAGUAL, con el

objeto de que se declarara:

• La nulidad del oficio Nº 20190171676411 de 22 de julio de 2019 , emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales –Fomag, mediante el cual se negó la so licitud de reconocimiento y pago de las ces antías correspondientes a los años 1993 a 1995, así como la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

• La nulidad del acto ficto o presunto del municipio de Majagual , configurado el 2 de octubre de 2019, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de una petición en la que se solicitóNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00023-01

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el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1993 a 1995 y la sanción moratoria por e l incumplimiento en la consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se conden ara a las demandadas al reconocimiento y pago de la s cesantías adeudadas, correspondientes a los años 199 3 a 1995 y la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, reglamentada en el Decreto 1582 de

1998. Igualmente, que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al

establecida en la Ley 344 de 1996, reglamentada en el Decreto 1582 de

1998. Igualmente, que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

El señor Jamer de Jesús Mayoriano laboraba como docente en el municipio de Majagual desde el 21 de abril de 1993.

El ente territorial no consignó en tiempo las cesantías correspondientes a los años 199 3, 199 4 y 1995, es decir hasta el 14 de febrero del año siguiente a su causación.

El 27 de junio de 2019, el demandante solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías adeudadas, ante el incumplimiento del deber de consignarlas en el respectivo fondo , petición que fue negada mediante oficio N° 2019017167411 de 22 de julio de 2019.

El 2 de julio de 2019 , el demandante acudió al municipio con similares pretensiones. Como no se obtuvo respuesta, se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró la parte actora que las decisiones demandadas no eran acorde con la normatividad sobre las cesantías y la jurisprudencia de las Altas Cortes, por lo cual se debía declarar la nulidad.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 1 3 y 15 de la Ley 344 de 1998,

Cortes, por lo cual se debía declarar la nulidad.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 1 3 y 15 de la Ley 344 de 1998, Decreto 1582 de 1998, Decreto 1252 de 2000, la Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Indicó que las cesantías constituían una prestación social y un derecho económico que el empleador debía cancelar al empleado para atender sus necesidades básicas en caso de quedar cesante o para algunas actividades específicas detalladas en la ley.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00023-01

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Explicó la evolución legal de las cesantías, para concluir que las personas que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 estaban cobijadas por el régimen anualizado de cesantías, al igual que las que ingresaron con anterioridad y se acogieron a dicho régimen. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990.

Igualmente, la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, encargado de gestionar las

de acuerdo con la Ley 50 de 1990.

Igualmente, la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, encargado de gestionar las prestaciones de los docentes, estableció que las cesantías equivalían a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año y para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 o vinculados con anterioridad pero con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fomag pagaría un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año. “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

El Decreto 1752 de 2003 obligó a los entes t erritoriales a efectuar la afiliación al Fomag de los docentes del servicio público vinculados a la planta de personal antes de 31 de octubre de 2004.

Por su parte, la Ley 244 de 1995 , modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció una indemnización por mora en el pago de la cesantía, sanción que tenía por finalidad resarcir los daños causados al trabajador por el pago tardío del auxilio, a la que tenían derecho los trabajadores docentes.

Finalmente, adujo la Sentencia SU-336 de 2017 para concluir que “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes

pago tardío del auxilio, a la que tenían derecho los trabajadores docentes.

Finalmente, adujo la Sentencia SU-336 de 2017 para concluir que “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989. Asimismo , afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial”.

Alegó una violación al principio de igualdad entre las partes y a los derechos laborales del accionante.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00023-01

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1.2. Contestación de la demanda1

La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de LA FIDUPREVISORA, contestó la demanda mediante escrito en el que consideró que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad.

Propuso las excepciones previas de: caducidad y falta de competencia por el factor cuantía. Sostuvo que los actos administrativos demandados estaban ajustados a derecho y que era improcedente el reconocimiento de la sanción moratoria y de la condena en costas.

El MUNICIPIO DE MAJAGUAL manifestó que debían negarse las

estaban ajustados a derecho y que era improcedente el reconocimiento de la sanción moratoria y de la condena en costas.

El MUNICIPIO DE MAJAGUAL manifestó que debían negarse las pretensiones formuladas. Agregó que existían periodos reclamados afectados por prescripción.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia anticipada de 22 de marzo de 2022 resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó al Fomag a reconocer y pagar a favor del actor las cesantías anualizadas e intereses.

Explicó el marco normativo aplicable, para concluir, frente al caso concreto que estaba claro que no se habían cancelado las cesantías de los años 1993 a 1995 al demandante. Aunque Fomag alegó que para esos años el doc ente no estaba afiliado al fondo, esta información no se compadecía con la certificación de tiempo de servicios, en la que aparecía que se habían realizado los aportes desde el año 1993.

Indicó que a l ser vinculado como docente nacional las prestaciones sociales del actor debían ser canceladas por la Nación, a través del

Fomag:

“6. De tal forma, como se observa que las anualidades de las cesantías causadas en 1993 (proporcional), 1994, 1995, así como los intereses sobre estas, no fueron pagadas al (la) actor( a) por parte del FOMAG, pues, no existe prueba que indique que fueran pagadas; en tanto, se ordenará su pago, como quiera que estas no se encuentran afectadas por la prescripción del derecho, al estar el

del FOMAG, pues, no existe prueba que indique que fueran pagadas; en tanto, se ordenará su pago, como quiera que estas no se encuentran afectadas por la prescripción del derecho, al estar el vínculo laboral vigente, tal como viene expue sto en el hecho PRIMERO, y que no fue objetado por los demandados”.

La sanción por mora sí estaba afectada por la prescripción. Sin condena en costas.

1.4. El recurso de apelación

1 Mediante auto de 14 de julio de 2020 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00023-01

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La PARTE DEMANDANTE presentó recurso de apelación con el fin de que se le reconociera el derecho al pago de la sanción moratoria. Agregó que mientras existiera un vínculo laboral no operaba la prescripción de la sanción, esta solo aplicaba ante la solicitud de cesantías definitivas, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia.

Señaló que “la falencia se encuentra en que el juzgador no tuvo en cuenta la normatividad aplicable al caso concreto, como tampoco tuvo en cuenta la fecha de vinculación del docente la cual fue nombrada como docente municipal por el municipio de Majagual (Sucre) y fue afiliado al Fondo

la normatividad aplicable al caso concreto, como tampoco tuvo en cuenta la fecha de vinculación del docente la cual fue nombrada como docente municipal por el municipio de Majagual (Sucre) y fue afiliado al Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio con posterioridad, por lo que la consignación del auxilio de cesantías e intereses de cesantías correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995 le correspondía al ente territorial”.

Adicionalmente, el oficio declarado nulo no tenía calidad de acto administrativo, toda vez que la Fiduprevisora era administradora de recursos únicamente. “ Así mismo, no se probó en el proceso si existe convenio interadministrativo suscrito entre el Municipio de M unicipio de MAJAGUAL (Sucre) y el Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio para el pago de las cesantías causadas en los años demandados”.

En su escrito anexó datos de su sistema en los que se registró como fecha de afiliación del nombramien to al Fomag el 1 de enero de 1996, por lo cual debía darse aplicación al parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 3752 de 2003.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación inte rpuesto por la parte demandante y por el FOMAG fue admitido mediante auto del 16 de noviembre de 2022.

En la fase de alegatos, el FNPSM reiteró los argumentos planteados en su recurso y los demás sujetos procesales guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competenciaNulidad y Restablecimiento del Derecho

recurso y los demás sujetos procesales guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competenciaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00023-01

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Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de las cesantías del actor , correspondiente a los años 1994 a 1995 y establecer qué entidad es responsable del pago.

3.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico

3.3.1. Del régimen de cesantías de los docentes

El auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial , que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador . Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado ; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso que:

“Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Sociales del Magisterio”, dispuso que:

“Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley , siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00023-01

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requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se

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requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincu le en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto).

Artículo 5º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…).

Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territoria l de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley.

2. (…)

del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley.

2. (…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Naci onal de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivale nte a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional docen te, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

Como se advierte, la Ley 91 de 1989 establec ió que los docentes

Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

Como se advierte, la Ley 91 de 1989 establec ió que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00023-01

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recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquidaría el auxilio de cesantía anualmente, al tiempo que se les cancelaría un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad2.

Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, aun en el evento de ausencia de afiliación a dicho Fondo por par te de los empleadores público s. La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C928 de 2006:

“En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C928 de 2006:

“En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital. Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médicoasistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.

Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la prestación de los servicios médico -asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

2 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630 -99.C.P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00023-01

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En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa; (ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su p ago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función,

reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su p ago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la di sponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes3; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistencial es del Magisterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.

(...)

De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados.

Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del

equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines. En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado”

En la misma providencia, el Tribunal Constitucional concluyó que:

“Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico -asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen d e cesantías y vacaciones, la

3 Sentencia T255 de 2000.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00023-01

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Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que

plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resul te violatorio del derecho a la igualdad. En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.”

3.3.2. De la afiliación de los docentes al Fomag y las consecuencias de la omisión. R esponsabilidad de los entes territoriales

El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, establece que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales s in solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Que la misma norma anterior establece que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser incorporado al Fondo Nacional de Pre staciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado.

Dispuso la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º:

“Artículo 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a

régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado.

Dispuso la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º:

“Artículo 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes n