TA SUC - 70001333300520200004801-(30-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, treinta (30) de noviembre dos mil veintidós (2022)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00048-01

Demandante: Carlos Alberto Cudris Vergara

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag - Departamento de Sucre

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Tema: Sanción moratoria docentes.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -Fomag) contra la sentencia de 16 de diciembre de 2021 , proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor CARLOS ALBERTO CUDRIS VERGARA, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG– DEPARTAMENTO DE SUCRE-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL , con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la

SUCRE-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL , con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el día 15 de julio de 201 9, en la que solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago t ardío de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se conden ara a los demandados al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de ret ardo, contados a partir de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesa ntías, y hasta cuando se hizo efectivo su pago.

Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor;Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00048 -01

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asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

El 28 de septiembre de 2018, Carlos Alberto Cudris solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pa go de sus cesantías, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 1616 de 20 de diciembre

de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pa go de sus cesantías, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 1616 de 20 de diciembre de 2018 y canceladas el día 6 de mayo de 2019.

El pago de la prestación se efectuó con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías que otorgaba la ley; por lo tanto, a su juicio, el FOMAG incurrió en mora, con lo cual se generó a su favor la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, hasta que se verificara su pago.

Si se tenía en cuenta que las cesantías se solicitaron el 28 de septiembre de 2018, el plazo conferido por la ley para cancelarlas se agotab a el 14 de enero de 2019; no obstante, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el 6 de mayo; de modo que incurrió en mora de 112 días.

El 15 de ju lio de 201 9, la demandante reclamó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías definitivas. La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.

La parte actora señaló como normas violadas, la Ley 91 de 1 989, artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

El concepto de la violación expuesto por l a actora se sintetiza en los siguientes términos:

de 2006.

El concepto de la violación expuesto por l a actora se sintetiza en los siguientes términos:

Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. E l plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que la recono ciera, so pena que se causara a favor del empleado y en contra del nominador, una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Señaló que la jurisprudencia co ntenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realiza ba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00048 -01

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cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

El acto ficto acusado desconoció el ordenamiento jur ídico y la jurisprudencia del Consejo de Estado , puesto que las cesantías reconocidas por el FOMAG a Carlos Alberto Cudris fueron canceladas por fuera de los términos previstos por el legislador y la jurisprudencia, lo cual la hacía acreedora del derecho derivado de la sanción por mora , que obedecía al pago de un día de salario por cada día de retardo.

1.2. Contestación de la demanda1

La Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la totalidad d e las pretensiones de la demanda.

Adujo que el procedimiento administrativo para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del FOMAG tenía unos términos previstos e implicaba la participación de los entes territoriales y de la Fiduprevisora S.A., como vocera del fondo. En ese entendido, aunque las secretarías de educación expidieran un acto de reconocimiento de cesantías, su pago no podía ser inmediato, puesto que estaba sujeto a un turno y a disponibilidad presupuestal.

No desconocía la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-SII012 de 18 de julio de 2018 y la SU 336 de 2017 , pero su actuación se sujetaba al principio de legalidad del presupuesto, en concordancia con la Ley 1955 de 2019.

012 de 18 de julio de 2018 y la SU 336 de 2017 , pero su actuación se sujetaba al principio de legalidad del presupuesto, en concordancia con la Ley 1955 de 2019.

Agregó que era improcedente la indexación de la sanción moratoria, dada su naturaleza, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Por último, sostuvo que de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, no había lugar a la condena en costas a la entidad, ya que no existía prueba sobre su causación.

Propuso las excepciones de: falta de integración de litisconsorte necesario, pues debía convocarse al proceso a la secretaría de educación encargada de la expe dición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, que asumía la mora en caso de retardo en su obligación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

1.3. La sentencia apelada

1 Mediante auto de 24 de septiembre de 2020 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00048 -01

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El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2021, resolvió de clarar la nulidad del acto administrativo ficto, cuya nulidad se pretendía.

Expuso la normativa aplicable al asunto, para concluir que la entidad demandada incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías solicitadas

acto administrativo ficto, cuya nulidad se pretendía.

Expuso la normativa aplicable al asunto, para concluir que la entidad demandada incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías solicitadas por el actor, en tanto, el término para pagar la prestación vencía el 14 de enero de 2019 y este se efectuó el 6 de mayo de ese año, de manera que la mora se consumó por 112 días.

A título de restablecimiento condenó a la Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la parte demandante la sanción moratoria por 112 días, de acu erdo con la asignación básica mensual devengada en 2019.

Adicionalmente se condenó en costas a la demandada, por salir vencida en el juicio, en la suma equivalente al 3% del valor de las pretensiones, es decir, $228.572.

1.4. El recurso de apelación

El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia con el fin de que se revocara y, en su lugar, se le absolviera de la condena.

Indicó que los problemas de tipo operativo en las entidades territoriales impedían el cumplimiento de los términos para expedir los actos administrativos de reconocimiento de cesantías . Si bien el Decreto 1272 de 2018 modificó el procedimiento para reconocimiento de cesantías, su pago estaba sujeto a un turno y a disponibilidad presupuestal.

Explicó el procedimiento administrativo para la expedición de la resolución

de 2018 modificó el procedimiento para reconocimiento de cesantías, su pago estaba sujeto a un turno y a disponibilidad presupuestal.

Explicó el procedimiento administrativo para la expedición de la resolución y las posibles causas de retardo, lo que sumado al poco tiempo para efectuar el pago, dificulta ban el cumplimiento de los términos y la oportuna cancelación de la prestación.

Agregó que la sentencia de primera instancia erró al contabilizar los días de la mora, pues el pago se realizó el 8 de abril de 2019, es decir, 83 días después, no 112.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 11 de octubre de 2022.

La Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reiteró que el dinero se dejó a disposición de la parte el 8 de abril de 2019, lo que equivalía a 83 días de mora. Los demás sujetos procesales guardaron silencio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00048 -01

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3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a favor de l

3.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a favor de l accionante y establecer si se encuentra debidamente contabilizado el término de mora.

3.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico

Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías. Al efecto, dicha providencia individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro:

2 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

1 Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

MORATORIA

1 Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

2 Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

3 Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

5 Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso

6 Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

7

Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia

8 Acto escrito Interpuso recurso

posteriores a la expedición del acto

7

Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia

8 Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

9 Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00048 -01

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Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cad a caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la sanción por mora en el pago de las cesan tías por parte del beneficiario , (prescripción).

En el sub examine, se tiene acreditado que el señor Carlos Alberto Cudris Vergara solicitó al Fonda Nacional de Prestaciones Sociales FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, a través de petición presentada el 28 de septiembre de 2018.

El 20 de diciembre de 2018, por medio de la Resolución 1616, expedida por la Secretaría de Educació n Departamental del Departamento de

presentada el 28 de septiembre de 2018.

El 20 de diciembre de 2018, por medio de la Resolución 1616, expedida por la Secretaría de Educació n Departamental del Departamento de Sucre, en nombre y representación de la Nación -Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio , se reconoció al actor las cesantías definitivas solicitadas por sus servicios prestados como docente , que serían canceladas al Banco Davivienda y a Cootracoelkin, “por deudas contraídas con esas entidades”, en cuantías de $2.425.216 y $4.160.000, respectivamente.

De lo anterior se colige que el acto administrativo se produjo cuando ya había vencido el término de los 15 días iniciales para la oportuna respuesta de la petición (el plazo vencía el 22 de octubre de 2018), de manera que esta situación encaja en el presupuesto 2 esbozado en el cuadro anterior.

En ese sentido, el FOMAG tenía 70 días para realizar el efectivo pago de las cesantías al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de re tiro, los cuales fenecieron el 14 de enero de 2019.

Reposa en el expediente , detalle de consulta de pagos efectivo de Cootracoelkin de 4 de junio de 2019, en el que se detalló pago por valor de $4.160.000, con fecha de operación del 6 de mayo de 2019.

Lo anterior confirma que la parte demandada incurrió en mora, motivo por el cual debía reconocer la s anción moratoria al accionante y, si bien la entidad recurrente manifestó en su recurso de alzada que dejó a

Lo anterior confirma que la parte demandada incurrió en mora, motivo por el cual debía reconocer la s anción moratoria al accionante y, si bien la entidad recurrente manifestó en su recurso de alzada que dejó a disposición del actor el dinero de su prestación el 8 de abril de 2019, lo cierto es que no existe evidencia que acredite tal afirmación, por lo cu al se tendrá en cuenta el recibo enunciado, toda vez que mediante la resolución de reconocimiento de cesantías, el fondo se obligó a cancelar directamente a las entidades acreedoras del señor Carlos Alberto Cudris, pago que se reportó hasta el 6 de mayo de 2019.

El 15 de julio de 2019, el accionante solicitó al FOMAG , a través de la Secretaría de Educación Departamental, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00048 -01

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Así las cosas, atendiendo el precepto normativo previsto en la Ley 1071 de 2006, el interregno de mora del pago de las cesantías definitivas a favor del demandante, inició el 15 de enero de 2019 y finalizó el 5 de mayo siguiente, lo que corresponde a 111 días de mora, no 112, como lo sostuvo el juez de primera instancia, sin que hubiera operado el fenómeno de prescripción3.

Finalmente, no son de recibo los argumentos planteados por el recurrente sobre la falta de asig nación presupuestal o el cumplimiento de turnos,

lo sostuvo el juez de primera instancia, sin que hubiera operado el fenómeno de prescripción3.

Finalmente, no son de recibo los argumentos planteados por el recurrente sobre la falta de asig nación presupuestal o el cumplimiento de turnos, dado que la ley no estableció ningún requisito sobre este aspecto para la exigibilidad de la sanción moratoria, por lo cual no se justifica el desconocimiento de los plazos y es una carga que no debe asumir el docente. Como tampoco resulta aplicable el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, toda vez que su expedición fue posterior a la fecha de la solicitud de cesantías y el efectivo pago de la misma.

En consecuencia, se impone modificar la sentencia de 16 de diciembre de 2021, profer ida por el Juzgado Quinto Administr ativo del Circuito de Sincelejo.

4. Costas

De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad , en consecue ncia, no se condenará en costas.

5. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo,

según lo expuesto, la cual quedará así:

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo,

según lo expuesto, la cual quedará así:

“Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el 15 de julio de 2019.

Segundo: Condenar a la entidad demandada Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague a la parte demandante la sanción moratoria, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de enero hasta el 5 de mayo de 2019 (111 días), donde se tomará como

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020. C.:P. Sandra Lisset Ibarra.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2020-00048 -01

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base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el actor en el año 2019.

Tercero: Ordenar a la entidad demandada Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio que pague la condena ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, es decir, desde que se dejó de causar el derecho

establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, es decir, desde que se dejó de causar el derecho (6 de mayo de 2019) hasta que se produzca la ejecutoria de esta sentencia.

Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda

(…)”.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.

TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de

Administración Judicial Siglo XXI.

Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

Notifíquese y cúmplase,

Los Magistrados,

CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS

TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS

ANDRÉS MEDINA PINEDA