TA SUC - 70001333300520220004001-(10-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2022-00040 01

Demandante: Hernán Emilio Hernández Paternina

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagmunicipio de Sincelejo

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de diciembre d e 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Hernán Emilio Hernández Paternina , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO, con el

objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el ENTE TERRITORIAL, configurado el 13 de octubre de 2021 , ante la falta de

objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el ENTE TERRITORIAL, configurado el 13 de octubre de 2021 , ante la falta de respuesta a una petición elevada por la parte actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas en 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se conden ara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente ac tualizado, con base en el índice de precios alNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2022-00040-01

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consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del municipio, el demandante tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las

2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor del demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 31 de enero de 2021.

El 13 de julio de 2021, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Le y 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la si guiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el

sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la si guiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Manifestó que el acto administrativo se encontraba viciado de desconocimiento o infracción de las normas en las que debía fundarse.

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cua lquier punto deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2022-00040-01

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vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s

disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías . Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los interese s antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos

públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el ar tículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no est án consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

están no est án consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2022-00040-01

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Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

1.2. Contestación de la demanda1

El MUNICIPIO DE SINCELEJO se opuso a las pretensio nes de la demanda. Sostuvo que cumplió a cabalidad todas sus funciones, correspondientes al trámite de liquidación de las cesantías anualizadas y sus intereses, a través del programa HUMANO y enviarlas a Fomag. La llamada a responder por las pretensiones de la demanda era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propuso las excepciones de cumplimiento de las obligaciones legales y delas directrices dadas por el Fomag por parte del municipio de Sincelejo para el trámite de liquidación, reconocimiento y pago de las cesa ntías e intereses de cesantías.

EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de LA FIDUPREVISORA explicó el régimen de las cesantías de los docentes para concluir que eran destinatarios de la Ley 91 de 1989, que todos estaban afiliados al Fondo y por ello no tenían cuentas individuales, lo que hacía inoperante la sanción moratoria

las cesantías de los docentes para concluir que eran destinatarios de la Ley 91 de 1989, que todos estaban afiliados al Fondo y por ello no tenían cuentas individuales, lo que hacía inoperante la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de las cesantías en el régimen especial docente, fijada en la y 50 de 1990.

Las solicitudes de cesantías se reconocían por acto administrativo previa petición del interesado, de manera que estas no eran consignadas en el mes de febrero de cada año. Afirmó:

Colofón de lo expuesto es claro que se trata no solo de dos regímenes completamente disimiles tanto en la liquidación como en la forma de pago, sino que además cada una de ellas tiene destinatarios distintos, pues se itera, la ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías y los doce ntes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas

Aclaró que el procedimiento de reconocimiento y pago de intereses a las cesantías y del reporte de cesantías para pagos de intereses en la primera nómina de cada vigencia estaban regulados en el Acuerdo 039 de 1998 y el Comunicado 008 de 11 de diciembre de 2020 (para el año 2021) y se hacía de conformidad con el reporte anual que las Secretarías de Educación remitían al FOMAG.

el Comunicado 008 de 11 de diciembre de 2020 (para el año 2021) y se hacía de conformidad con el reporte anual que las Secretarías de Educación remitían al FOMAG.

El señor Hernán Emilio Hernández se encontraba afiliada al Fomag desde el 28 de junio de 2006, por lo que su régimen era el señalado en la Ley 91 de 1989 y no la Ley 50 de 1990.

1 Mediante auto de 21 de abril de 2022 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2022-00040-01

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En su defensa, formuló los siguientes mecanismos de defensa: inepta demanda, caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, procedencia de la condena en costas en contra del demandante.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fec ha 14 de diciembre de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Consideró

Se tiene entonces, que las cesantías y los intereses de cesantías, para el periodo reclamado, fueron objeto de pago global por parte del Ministerio de Educación-FOMAG, atendiendo a lo dispuesto en la parte normativa de ésta providencia, resulta que los docentes demandantes ostentan un régimen especial para la liquidación y pago de las cesantías, y que los recursos provienen del Presupuesto General de la Nación, manejados de

de ésta providencia, resulta que los docentes demandantes ostentan un régimen especial para la liquidación y pago de las cesantías, y que los recursos provienen del Presupuesto General de la Nación, manejados de conformidad con el principio de unidad de caja, art. 57 de la ley 1955 de 2019, por tanto, no resulta aplicable la norma alegada, esto es, la consignación de las cesantías a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, no obstante, véase, que no se observa un incumplimiento en la disposición de las cesantías anuales del año 2020 a los demandantes, tanto es así, que fueron liquidados y pagados los intereses de cesantías de esa anualidad.

Para esta unidad judicial, no hay lugar a aplicar la ley 50 de 1 990 art. 99, ni siquiera por favorabilidad, pues, solicitan la aplicación de la sentencia SU -098 de 1998, no se manejan en el asunto los mismos supuestos facticos que en dicha providencia, pues, claro está que los docentes ostentan un régimen especial (ley 91 de 1989) y que los demandantes ya se encontraban vinculados (as) al FOMAG, en virtud de la afiliación obligatoria a dicho fondo a partir del decreto 3752 de 2003, con fecha anterior al año 2020, que corresponde al periodo reclamado de cesantías; luego, también es importante resaltar que las normas del mismo rango legal, ley 1955 de 2019, de manera posterior, reguló el tema de manejo de los recursos, ahora están las apropiaciones mensuales, que manifiesta la demandada fueron efectuadas por el FOMAG de conformidad con el Acuerdo 39 de 1998 arts. 3 y 42 en el que

tema de manejo de los recursos, ahora están las apropiaciones mensuales, que manifiesta la demandada fueron efectuadas por el FOMAG de conformidad con el Acuerdo 39 de 1998 arts. 3 y 42 en el que estableció la forma como se reconocería y pagarían las cesantías y los intereses del personal docente; lo que imposibilita equiparar dicho trámite a un régimen general sobre la prestación social de la cesantía, el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses de cesantías de los docentes, difieren del régimen de cesantías de los particulares y demás servidores públicos; sin que se avizore una vulneración al derecho a la igualdad, o a la finalidad que cumple las cesantías, véase, que en el caso concreto, para el año 2020, se asignaron los valores de cesantías e intereses de acuerdo al flujo de recursos dentro del Sistema General de Participaciones, pues, de lo contrario, no se hubieren cancelado los intereses de cesantías.

En consideración a lo anterior, esta unidad judicial no advierte la obligación de las demandadas de consignar antes del 15 de febrero de 2021, las cesantías del año 2020, en cuenta individual de cesantí as, lo

2TERCERO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año.

CUARTO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad

diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año.

CUARTO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial por el establecimiento público educativo oficial la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primero s veinte (20) días del mes de enero de cada año.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2022-00040-01

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cual resulta propio de la ley 50 de 1990, sistema general, teniendo los docentes un régimen especial, cuyo trámite para el reconocimiento y pago no trae esas disposiciones, más si no existe una disposición legal, que así lo ordene que cada docente o stente una cuenta individual, mal se haría en imponer una sanción por la no consignación a ella.

En cuanto a la indemnización por los intereses de cesantías, se reclama la aplicación de la ley 52 de 1975, artículo 1, que establece que los intereses deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de las cesantías, tal regulación hace parte del régimen general de los particulares e incorporado a los demás servidores públicos incorporados por extensión de la ley 344 de 1996, tal disposición no es compatible en el régimen especial docente, donde claramente la ley 91 de 1989 establece art 3:

servidores públicos incorporados por extensión de la ley 344 de 1996, tal disposición no es compatible en el régimen especial docente, donde claramente la ley 91 de 1989 establece art 3:

“… reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

Por tanto, resulta abiertamente inaplicable la ley 52 de 1975, pues los docentes, ostentan su régimen especial para el pago de los intereses de cesantías, previsto en la norma citada.

De acuerdo con lo expuesto, no se encuentran probadas las causales de anulación expuestas en la demanda.

1.4. El recurso de apelación

El extremo activo presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia. Adujo que la sentencia de unificación SU-098 de 2018 era clara en la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes y no era cierto que se tratara de supuestos fácticos disímiles. Explicó que los docentes se encontraban en des ventaja frente a otros empleados públicos y que se tratara de un régimen especial no implicaba que no se debían consignar las cesantías en el FOMAG. Agregó:

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación,

las cesantías en el FOMAG. Agregó:

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE. (…). ES TAN CLARA LA OBLIGACIÓN DE LA NACIÓN C ONSIGNAR LOS RECURSOS ANTES DEL 15 DE FEBRERO DE CADA AÑO, QUE INCLUSONulidad y Restablecimiento del Derecho

(…). ES TAN CLARA LA OBLIGACIÓN DE LA NACIÓN C ONSIGNAR LOS RECURSOS ANTES DEL 15 DE FEBRERO DE CADA AÑO, QUE INCLUSONulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2022-00040-01

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LOS DESCUENTOS PARA ESTOS EFECTOS COMIENZA A SER

REALIZADOS A LOS DOCENTES Y AL SISTEMA GENERAL DE

PARTICIPACIONES DESDE EL MES DE ENERO DEL AÑO

INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA CAUSACION DE LAS CESANTIAS QUE DEBEN CONSIGNARSE ANTES DEL 15 DE FEBRERO DEL AÑO SIGUIENTE Establece el Parágrafo 1º del artículo 18 de la ley 715 de 2001, así: “…Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un pla zo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» Es decir que los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su

(1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su acumulado. Existe un enriquecimiento sin causa por parte del patrono, en contravía del Fomag y de los derechos de los docentes, pues habiendo sido descontado los recursos antes de girar la diferencia a los departamentos y municipios certificados en educación conforme a la ley 60 de 1993 y ley 715 de 2001, INCLUSO DESDE 1 AÑO ANTES DE TENER

QUE REALIZAR LA CONSIGNACIÓN.

(…). Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una inte rpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad to da vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regím enes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables. Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario

que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables. Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesant ías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros, viola el derecho a la igualdad. Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 26 de abril de 2023 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2022-00040-01

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3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

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3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

3.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico

3.3.1. Del régimen de cesantías de los docentes

El auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento

nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimientoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2022-00040-01

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del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley , s