TA SUC - 70001333300520220010301-(31-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Maria Andrea Olmos Guarín , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 15 de julio de 2021.

y Departamento de Sucre, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 15 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG” y Departamento de Sucre.

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INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados d urante el año 2020, los cuales fueron

y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados d urante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administra tivo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Maria Andrea Olmos Guarín , labora como docente estatal en servic io de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 15 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 15 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG” y Departamento de Sucre.

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“la sanción moratoria por la no consignación de la s cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998

demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufraga r el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de con signar las cesantías a todos los docentes vinculados despuésNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de con signar las cesantías a todos los docentes vinculados despuésNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG” y Departamento de Sucre.

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del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la p arte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 23 de marzo de 20221.

En Auto del 21 de abril de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue

La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 23 de marzo de 20221.

En Auto del 21 de abril de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 22 de ese mismo mes y año 3, y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el 1° de julio de 20224.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 5”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que las entidades territoriales no consigan las cesantías de los docentes en el Fomag, pues, su conducta se limita a desarrollar antes “… del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo”.

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf) NroActua 1” 2 Ver en SAMAI documento denominado “ 5_AUTOADMITEDEMANDA_AUTOADMIT( .docx) NroActua 3”. 3 Ver en ONEDRIVEI documento denominado “ Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 5”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 6”. 5 Ver en ONEDRIVE documento denominado “ 10_CONTESTACION_07CONTESTACION

DDAFOM(.pdf) NroActua 7”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

6”. 5 Ver en ONEDRIVE documento denominado “ 10_CONTESTACION_07CONTESTACION

DDAFOM(.pdf) NroActua 7”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG” y Departamento de Sucre.

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Aunado a lo anterior, dijo que los docentes afiliados al FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990.

Además, alegó que “…no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo…”.

Así mismo, indicó que los condiciones dadas para el reconocimiento de los intereses a las cesantías de la demandante son más favorables en el régimen especial del sector docente, “ que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”.

En virtud de lo anterior, manifestó que por encontrarse la señora Maria Andrea Olmos Guarín afiliado al FOMAG “ NO LE SON APLICABLES las disposiciones

Financiera de Colombia”.

En virtud de lo anterior, manifestó que por encontrarse la señora Maria Andrea Olmos Guarín afiliado al FOMAG “ NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patri monio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.

Finalmente, formuló en su defensa las excepciones de mérito: I) falta de legitimación en la causa por pasiva, II) inexistencia de la obligación, III) imposibilidad fáctica de equiparar la actividad operativa “liquidación de la cesantía”, realizada por el ente territorial, con la de “consignación de la cesantía”, para extender las previsiones indemnizatorias de la Ley 50 de 1990, IV) régimen especial docente, no resulta per se violatorio del derecho a la igualdad , V) imposibilidad operativa de que se configure sanción moratoria por consignación tardía , VI) procedencia del apartamiento administrativo en nuestro ordenamiento jur ídico, VII) técnica de distinción (DISTINGU ISHING) como razón para no aplicar una sentencia de unificación jurisprudencial, o con efecto inter pare s, VIII) no procedencia de la condena en costas y VIII) la genérica.

El Departamento de Sucre: No contestó la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

El Departamento de Sucre: No contestó la demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG” y Departamento de Sucre.

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2.2.2. Alegatos.

En Auto del 3 de noviembre de 20226 el Juez ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en e l cual, manifestaron:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG7”: Reitero lo expresado en la contestación de la demanda, haciendo énfasis en que las súplicas de la demanda no tienen vocación de proferida, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tienen norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pens iones de las Entidades Territoriales

(FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por

que están en el Fondo Nacional de Pens iones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande.

5. al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

7. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su r égimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la

Superintendencia Financiera de Colombia.

liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

8. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de

6 Ver en SAMAI documento denominado “23_AUTORESUELVEEXCEPCIONESPREV IASSINTERMINARPROCESO(.doc) Nr oActua 12” 7 Ver en ONEDRIVE documento denominado “15AlegatosFomag.pdf”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG” y Departamento de Sucre.

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imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

9. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia”.

La parte demandante , el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio Público 8: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

la jurisprudencia”.

La parte demandante , el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio Público 8: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia del 7 de diciembre de 20229, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

(…)”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“Resulta claro que los demandantes son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sujetos al régimen especial previsto en la ley 91 de 1989; nótese que en virtud del decreto 3752 de 2003, art. 1º, todos los docentes territoriales, pasaron a hacer afiliados obligatoriamente al FOMAG. (…)

Se tiene entonces, que las cesantías y los intereses de cesantías, para el periodo reclamado, fueron objeto de pago global por parte del Ministerio de Educación-FOMAG, atendiendo a lo dispuesto en la parte normativa de ésta providencia, resulta que los docentes demandantes ostentan un régimen especial para el pago de las cesantías, los recursos provienen del Presupuesto General de la Nación, manejados de conformidad con el principio de unidad de caja, art. 57 de la ley 1955 de 2019, por tanto, no re sulta aplicable la norma alegada (Ley 50 de 1990, art. 99), esto es, la consignación de las cesantías a

caja, art. 57 de la ley 1955 de 2019, por tanto, no re sulta aplicable la norma alegada (Ley 50 de 1990, art. 99), esto es, la consignación de las cesantías a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, no obstante, véase, que no se observa un incumplimiento en la disposición de las cesantías anuales del añ o 2020 a los demandantes, tanto es así, que fueron liquidados y pagados los intereses de cesantías de esa anualidad.

Para esta unidad judicial, no hay lugar a aplicar la ley 50 de 1990 art. 99, ni siquiera por favorabilidad, pues, solicitan la aplicación de la sentencia SU-098 de 1998, no se manejan en el asunto los mismos supuestos facticos que en dicha providencia, pues, claro está que los docentes ostentan un régimen especial (ley 91 de 1989) y que los demandantes ya se encontraban vinculados (as) al FO MAG, en virtud de la afiliación obligatoria al FOMAG a partir del decreto 3752 de 2003, con fecha anterior al año 2020 que corresponde al periodo reclamado de cesantías, luego, también es importante resaltar que las

8 Ver en ONEDRIVE documento denominado “14AlegatosDptoSucre.pdf”. 9 Ver en ONEDRIVE documento denominado “18SentenciaAnticipadaSimultanea.pdf”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG” y Departamento de Sucre.

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Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

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normas del mismo rango legal ley 1955 de 2019, de manera posterior, reguló el tema de manejo de los recursos, ahora están las apropiaciones mensuales, que manifiesta la demandada fueron efectuadas por el FOMAG de conformidad con el Acuerdo 39 de 1998 arts. 3 y 4 10en el que estableció la forma como se reconocería y pagarían las cesantías y los intereses del personal docente; lo que imposibilita equiparar dicho trámite a un régimen general sobre la prestación social de la cesantía, el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses de cesantías de los docentes, difieren del régimen de cesantías de los particulares y demás servidores públicos; sin que se avizore una vulneración al derecho a la igualdad, o a la finalidad que cumple las cesantías, véase, que en el caso concre to, para el año 2020, se asignaron los valores de cesantías e intereses de acuerdo al flujo de recursos dentro del Sistema General de Participaciones, pues, de lo contrario, no se hubieren cancelado los intereses de cesantías.

En consideración a lo anterior, esta unidad judicial no advierte la obligación de las entidades demandadas de consignar antes del 15 de febrero de 2021, las cesantías del año 2020, en cuenta individual de cesantías, lo cual resulta propio de la ley 50 de 1990, sistema general, tenie ndo los docentes un régimen

las entidades demandadas de consignar antes del 15 de febrero de 2021, las cesantías del año 2020, en cuenta individual de cesantías, lo cual resulta propio de la ley 50 de 1990, sistema general, tenie ndo los docentes un régimen especial, cuyo trámite para el reconocimiento y pago no trae esas disposiciones, más si no existe una disposición legal, que así lo ordene que cada docente ostente una cuenta individual, mal se haría en imponer una sanción por la no consignación a ella.

En cuanto a la indemnización por los intereses de cesantías, se reclama la aplicación de la ley 52 de 1975, artículo 1, que establece que los intereses deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de las cesantías, tal regulación hace parte del régimen general de los particulares e incorporado a los demás servidores públicos incorporados por extensión d e la ley 344 de 1996, tal disposición no es compatible en el régimen especial docente, donde claramente la ley 91 de 1989 establece art 3: (…)

Por tanto, resulta abiertamente inaplicable la ley 52 de 1975, pues los docentes, ostentan su régimen especial para el pago de los intereses de cesantías, previsto en la norma citada.

De acuerdo con lo expuesto, no se encuentran probadas las causales de anulación expuestas en la demanda.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, el demandante presentó, recurso de apelación11, en el que manifestó:

anulación expuestas en la demanda.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, el demandante presentó, recurso de apelación11, en el que manifestó:

“(…)Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se

10TERCERO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético impreso en los formatos diseñados y aprobados po r el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año.

CUARTO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial por el establecimiento público educativo oficial la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año. 11 Ver en SAMAI documento denominado “28_RECEPCIONMEMORIAL_17RECAPEL

ACIONSENTDT(.pdf) NroActua 18”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00103-01.

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG” y Departamento de Sucre.

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sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS

Demandante: Maria Andrea Olmos Guarín.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG” y Departamento de Sucre.

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sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Con sejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docente s se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años despué s de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la

prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, sit uación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG s e retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES

retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO , y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias difer