TA SUC - 70001333300520220011601-(21-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00116-01

Demandante: Luz Elena Buelvas Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de

Educación Departamental

Tema: Sanción Moratoria

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Luz Elena Buelvas Domínguez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 28 de octubre de 2021 “… frente a la petición presentada ante el

y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 28 de octubre de 2021 “… frente a la petición presentada ante el DEPARTAMENTO DE SUCRE, el día 28 de julio de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, … así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de l os intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991…”

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00116-01

Demandante: Luz Elena Buelvas Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

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“1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓ N NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fe cha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo

equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fe cha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el D EPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 28 de julio de 2021 la señora Luz Elena Buelvas Domínguez, en calidad de docente de los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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cesantía y sus intereses… y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Art. 1 de la Ley 52 de 1975; - Arts. 5, 15 y 53 de la Ley 91 de 1989;

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Art. 1 de la Ley 52 de 1975; - Arts. 5, 15 y 53 de la Ley 91 de 1989; - Art. 99 de la Ley 50 de 1990; - Art. 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991; - Art. 13 de la Ley 344 de 1996; - Art. 5 de la Ley 432 de 1998; - Arts. 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resalto que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respe ctiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 31 de marzo de 2022 y por Auto del 5 de mayo de 2022 fue admitida.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria , alegando: “A la parte accionante no le asiste el derecho reclamado. El pago de Sanción por mora establecido en la Ley 50 de 1990 y los intereses sobre las cesantías, ya que dentro del Régimen FOMAG, no se sigue los cauces del Régimen General, donde deben pagarse en e l mes de enero del año siguiente a que se causaron (Núm. 2º. Art. 1 ley 52 de 1975), y, como no se

cauces del Régimen General, donde deben pagarse en e l mes de enero del año siguiente a que se causaron (Núm. 2º. Art. 1 ley 52 de 1975), y, como no se determinó el día, se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 de enero. Por su pa rte en el Régimen Especial FOMAG, al amparo del Art. 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo de FOMAG, la liquidación de los intereses y su fecha de pago distaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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abruptamente del previsto en la norma general, además de serle más beneficioso; motivos suficientes para imposibilitar la aplicación del Núm. 3º del Art. 1º de la Ley 52 de 1975. No se cumplen los requisitos jurisprudenciales para aplicar el principio de favorabilidad, y se vulneraría el presupuesto de inescindibilidad o conglobamento. Adicion almente, porque el FOMAG es un Patrimonio Autónomo destinado al pago de las prestaciones sociales docentes, motivo lógico por el cual no ostenta, ni le es equiparable la calidad de “Empleador” de que trata el Art. 99 Núm. 3º de la Ley 50 de 19902 , respecto del Ente Territorial o Nominador”.

no ostenta, ni le es equiparable la calidad de “Empleador” de que trata el Art. 99 Núm. 3º de la Ley 50 de 19902 , respecto del Ente Territorial o Nominador”.

Frente a los hechos señaló que: “…el Parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, menciona las prestaciones que el Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio NO PAGARÁ, entre ellas primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones. De allí, lo que se deduce, es el pago de las cesantías parciales o definitivas docentes, asunto que NO tiene referencia con el asunto que ahora debatimos: pr esunta consignación de cesantías al Fondo, antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a su causación. (…)El citado art. 57 de la Ley 1955 de 2019, menciona que al Ente Territorial le compete el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o defi nitivas docentes; asunto que no tiene nada que ver, con la consignación de cesantías antes del 15 febrero, que ahora debatimos. La parte demandante tergiversa y le adiciona aspectos fácticos no contenidos en la norma, al expresar que los Ente Territoriales pagarán los intereses a las cesantías antes del 15 de enero de la anualidad siguiente. Por ningún vértice la norma expresa ello.

Máxime, porque el pago de los intereses de las cesantías, los cancela el FOMAG, en el mes de marzo, tal como lo prevé el art. 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG (norma especial). La parte demandante expresa

en el mes de marzo, tal como lo prevé el art. 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG (norma especial). La parte demandante expresa erróneamente, al exponer que el Ente Territorial consigna de las CESANTIAS en el FOMAG, en la cuenta individual dispuesta para cada docente, antes del 15 de febrero siguiente. El accionante desconoce el Complejo Normativo que rige al Sistema Especial FOMAG. El Ente Territorial jamás realiza consignación de cesantías antes del 15 de febrero, respecto de docentes afiliados al FOMAG. El Ente únicamente presupuesta los recursos destinados al pago de sus prestaciones sociales, pero, SIN SITUACIÓN DE FONDOS, puesto que jamás ingresan a sus arcas. Tampoco existe cuenta individual por cada docente, por cuanto al interior del Fondo de maneja el concepto de: Unidad d e Caja. El mentado art. 57 en comento expresa: Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley”.

Como razones de la defensa adujo: “…Teniendo presente la fuente de recursos de financiación del FOMAG, y los términos en que son GIRADOS al Fondo, es

eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley”.

Como razones de la defensa adujo: “…Teniendo presente la fuente de recursos de financiación del FOMAG, y los términos en que son GIRADOS al Fondo, es evidente, manifiesto, trascendente, y salta de bulto a la vista, que la activi dad operativa de “Consignación de las cesantías al Fondo antes del 15 de febrero” JAMÁS ocurre al interior del Sistema Especial del FOMAG, porque, como en forma solvente se ha explicado, los recursos de financiamiento de las prestaciones, se hallan PRE -GIRADOS o PRE -PAGADOS al Fondo, por parte del Ministerio de Hacienda. FIDUPREVISORA S.A como administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO – FOMAG, nunca realiza la consignación de recursos por concepto de cesantías docentes. Tampoco es un acto que realice el ENTE TERRITORIAL en su calidad de EMPELADOR y/o NOMINADOR del respectivo docente. La actividad que efectúa el Ente Territorial, por mandato expreso del Acuerdo 39 de 1998, son las “liquidaciones anuales de cesantías en firme” (Art. 2º), y su posterior reporte a la Oficina Regional del FOMAG de cada Ente, dentro de los primero 20 días del mes de enero de cada anualidad. (Art. 3º). Por su parte, la Oficina Regional cuenta con 10 días hábiles para enviar dicha información debidamente verificada, a la Fiduciaria. (Ar t. 3.2). La actividad que dentro del Sistema Especial realiza el FOMAG, es el pago de los intereses, en el mes de marzo, siempre y cuando la información sobre la liquidación de las cesantías le haya sido remitida por el Ente

Fiduciaria. (Ar t. 3.2). La actividad que dentro del Sistema Especial realiza el FOMAG, es el pago de los intereses, en el mes de marzo, siempre y cuando la información sobre la liquidación de las cesantías le haya sido remitida por el Ente Territorial – Oficina Regional, a más tardar el 05 de febrero de cada año. En el mes de mayo a aquellos docentes cuya información le fue reportada entre el 06 de febrero al 15 de marzo de cada año. En los casos en que la Oficina Regional reporte la información después del 15 de marzo, la Fiduciaria programa pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del FOMAG. (Art. 4).”.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, también se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que “… la Secretaria de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso CESANTIAS PARCIALES Y/O DEFINITIVAS; por esta razón no existe vulneración de derechos. Pues claramente lo perseguido por el actor es una obligación obrero -patronal en la cual no está inmerso y no se debe vincular el departamento de sucre. En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo NacionalNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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de Prestaciones Sociales del Magisterio se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado. Es conveniente analizar que el Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental solamente cumple un mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Pre staciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante”.

Además dijo:

“Para el caso sub -judice, nos permitimos manifestar que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con el accionante de esta demanda, conforme a los hechos anteriormente expuestos y a las pruebas que se relacionan en el acápite para tal fin, máxime cuando la obligación demandada en el medio de control está dentro de la relación laboral del accionante con el FOMAG. Para esto es necesario recordar que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio fue creado mediante la ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la nación con indepen dencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital. La parte demandante reconoce plenamente por conf esión

estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital. La parte demandante reconoce plenamente por conf esión de apoderado judicial que el FOMAG es la entidad que tiene la obligación del pago de las prestaciones sociales de los docentes, en ese sentido, lo pretendido por el actor esta por fuera del parámetro legal del artículo 57 de la Ley 1995 de 2019, pues la norma expresa en parágrafo lo siguiente: “(…) PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimie nto de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” Estando reconocidas estas situaciones la primera que es el FOMAG el obligado al pago de las obligaciones laborales con el actor y el segundo que en el presente caso no se t rata de una solicitud de cesantías definitivas o parciales de la Ley 244 de 1995”.

2.2.2. Alegatos.

En Auto del 27 de octubre de 2022 se dio a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión; en la cual éstas se pronunciaron, así:

La Parte Demandante:

“Si existen unos descuentos desde el año inmediatamente anterior, (tanto de

sus alegatos de conclusión; en la cual éstas se pronunciaron, así:

La Parte Demandante:

“Si existen unos descuentos desde el año inmediatamente anterior, (tanto de los dineros que son girados cada mes a las entidades territoriales y además de eso el docente también se le aplican los descuentos desde el año anterior), lo que determina el ley, es que estos recursos sean girados al FOMAG, no puede la Nación retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes. No puede la Nación sólo realizar las respectivasNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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apropiaciones, sino debe girar los recursos al fondo Administrador de los mismos, para que se garanticen las cesantías de los docentes (RECURSOS DESCONTADOS DESDE EL AÑO ANTERIOR), en este punto de la defensa queda demostrado que la nación no entrega al FOMAG, los valores que con anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la nación o del Sistema General de Participaciones. Es como justificar que en el servicio privado un empleador maneja a su antojo el valor de las cesantías de sus empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar. En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para

empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar. En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los interese s a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESANTÍ AS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional”.

La Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG”:

“el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG) no se encuentra enmarcado dentro de la figura jurídica de los Fondos Administradores de Cesantías, por tanto, en la especialidad normativa que gobierna las actividades del FOMAG, no está prevista la figura de la consignación de las cesantías ni mucho menos el esquema de “cuentas individuales”. Es por esta razón, que no puede concluirse, como lo hace el despacho, que se produzca para el caso de las cesantías de los docentes oficiales una sanción moratoria que está atada a una acción, esto es, la consignación de las cesantías y las cuentas individuales, que en el sistema de cesantías del FOMAG es inexistente. En ese orden de ideas, es necesario que en el trámite de la alzada a través de la interposición del recurso de apelación, se cuente con la claridad de que el FOMAG es un

que en el sistema de cesantías del FOMAG es inexistente. En ese orden de ideas, es necesario que en el trámite de la alzada a través de la interposición del recurso de apelación, se cuente con la claridad de que el FOMAG es un fondo cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de e conomía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías”.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia del 7 de diciembre de 2022 1 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“(…)

1 Notificada el 13 de diciembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Luz Elena Buelvas Domínguez

1 Notificada el 13 de diciembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00116-01

Demandante: Luz Elena Buelvas Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental

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2.3.2.- Rad. 70001.33.33.005.2022.00116.00: Demandante: LUZ ELENA BUELVAS DOMINGUEZ. 1. - Que la señora LUZ ELENA BUELVAS DOMINGUEZ, solicitó el pago de la sanción por mora por la no consignación de las cesantías establecida en la ley 50 de 1990, art. 99, equivalente a un (1) día de salario por día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que –en sentir del demandantedebió efectuarse la consignación de las cesantías del año 2020, además la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías causados establecida en el artículo 1 de la ley 52 de 1975.

Conforme al extracto de intereses de cesantías, expedido por el FOMAG se tiene que la docente ostenta vinculación departamental, pagada con recursos del Sistema General de Participaciones, en cuanto a los intereses de cesantías correspondientes al año 2020, está acreditado que fueron abonados con fecha 27 de marzo de 2021.

(…)

Se tiene entonces, que las cesantías y los intereses de cesantías, para el periodo reclamado, fue ron objeto de pago global por parte del Ministerio de

27 de marzo de 2021.

(…)

Se tiene entonces, que las cesantías y los intereses de cesantías, para el periodo reclamado, fue ron objeto de pago global por parte del Ministerio de Educación-FOMAG, atendiendo a lo dispuesto en la parte normativa de ésta providencia, resulta que los docentes demandantes ostentan un régimen especial para el pago de las cesantías, los recursos provienen del Presupuesto General de la Nación, manejados de conformidad con el principio de unidad de caja, art. 57 de la ley 1955 de 2019, por tanto, no resulta aplicable la norma alegada (Ley 50 de 1990, art. 99), esto es, la consignación de las cesantías a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, no obstante, véase, que no se observa un incumplimiento en la disposición de las cesantías anuales del año 2020 a los demandantes, tanto es así, que fueron liquidados y pagados los intereses de cesantías de esa anualidad.

Para esta unidad judicial, no hay lugar a aplicar la ley 50 de 1990 art. 99, ni siquiera por favorabilidad, pues, solicitan la aplicación de la sentencia SU -098 de 1998, no se manejan en el asunto los mismos supuestos facticos que en dicha pr ovidencia, pues, claro está que los docentes ostentan un régimen e