TA SUC - 70001333300520220012601-(20-03-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: Nº 70001-33-33-005-2022-00126-01.

Demandante: Ana Marcela López Álvarez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagMunicipio de Sincelejo.

Procedencia: Juzgado 5° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de diciembre de 2022 , proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron a las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda1

Ana Marcela López Álvarez a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con el objeto de que se declarara:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con

el objeto de que se declarara:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 27 de octubre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por el actor en la que solicitó el reconocimiento y

1 Archivo DEMANDA(.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-005-2022-00126-01.

Página 2 de 19

pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como d ocente al servicio del Municipio de Sincelejo , la señora Ana Marcela López

ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como d ocente al servicio del Municipio de Sincelejo , la señora Ana Marcela López Álvarez tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor d el demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 27 de julio de 2021 , la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación

cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondient e en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57

2 Archivo DEMANDA(.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-005-2022-00126-01.

Página 3 de 19

de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 Concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes , con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada añ o con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situa ción y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de

intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afi liados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un rég imen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial r esultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabaja dor, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si estánNulidad y Restablecimiento del Derecho

docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si estánNulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-005-2022-00126-01.

Página 4 de 19

no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG3, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que existe una imposibilidad imperativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente.

vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente.

Es claro que los docentes son considerados no solo por mini sterio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratan do de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la

recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las

3 Archivo 12_CONTESTACION_08CONTDDAMINEDUCFOMA(.pdf) NroActua 9, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-005-2022-00126-01.

Página 5 de 19

liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente, Así la s cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, p royectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que, al demandante afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no

expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que, al demandante afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para l as sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Así mismo es claro que, no le asiste derecho al demandante al pago de la Indemnización moratoria por consignación extempo ránea de las cesantías, así como tampoco al pago de Indemnización Moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.

Propuso las excepciones de: i) inepta demanda por falta de los requisitos formales – falta de agotamiento de conciliación extrajudicial, ii) caducidad, iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iv) inexistencia de la obligación , v) improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, vi) imposibilidad operativa de que se configure sanción mora toria por consignación tardía, vii) no

moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, vi) imposibilidad operativa de que se configure sanción mora toria por consignación tardía, vii) no procedencia de la condena en costa en contra del demandante y viii) excepción genérica.

EL MUNICIPIO DE SINCELEJO4, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demand a, manifestando que el municipio no está llamado por mandato legal a responder patrimonialmente por la mora en el tiempo respecto del pago de las cesantías parciales de la demandante en cuanto esta responsabilidad recae única y exclusivamente sobre la NACI ÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FOMAG.

Arguye que, la parte actora solicita el pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, por el pago tardío de las cesantías anualizad as de conformidad a la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y la Ley 432 de 1998 e igualmente solicita el pago de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses de las cesantías. Sin embargo, tanto en los hechos de la demanda como en el concepto de violación, de

4 Archivo 19_CONTESTACION_07CONTDDADPTOSUCREP(.pdf) NroActua 7, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-005-2022-00126-01.

Página 6 de 19

manera expresa se advierte que el municipio de Sincelejo como entidad territorial hace

Radicado: Nº 70001-33-33-005-2022-00126-01.

Página 6 de 19

manera expresa se advierte que el municipio de Sincelejo como entidad territorial hace parte del trámite para la liquidación y pago de las cesantías anualizadas.

Indica que, lo sostenido por la parte actora no es cierto en razón a que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no establece en ninguno de sus apartes que las entidades territoriales tienen la obligación de reconocer las cesantías anualizadas, el mencionado artículo solo otorga la responsabilidad a las entidades territoriales de reconocer y liquidar, diferente cuando se trata de cesantías parciales y definitivas, pero el presente caso no es así, puesto que la parte demandante solicita el pago de la sanción m oratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas de conformidad a la ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y la Ley 432 de 1998.

Expresa que, la responsabilidad en el trámite de las cesantías anualizadas al personal docente por parte de la entidad terri torial solo atañe a su liquidación lo cual efectivamente ocurrió y respecto al pago de interés de cesantías debemos precisar que el ente territorial también cumplió, a través de la secretaria de educación de Sincelejo al enviar el reporte de liquidación de las cesantías anualizadas.

Respecto a través de la secretaria de educación de Sincelejo al enviar el reporte de liquidación de las cesantías anualizadas, cumple con su responsabilidad, debido a que después con base en dicha información le corresponde al Fondo Nacional de prestaciones Sociales reconocer y pagar el interés anual sobre saldo de esas cesantías

liquidación de las cesantías anualizadas, cumple con su responsabilidad, debido a que después con base en dicha información le corresponde al Fondo Nacional de prestaciones Sociales reconocer y pagar el interés anual sobre saldo de esas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, de conformidad al artículo 15. Numeral 3, cesantías, B, de la ley 91 de 1989, que establece:

“Para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año. (…)” (Negrillas fuera del texto).

Por tanto, se reitera que el ente municipal actuó oportunamente, respetando los términos legales para la consignación y pago de los derechos reclamados, esto es, 31 de enero y 14 de febrero; y por supuesto, lo hizo dentro de los términos fijados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a través de las comunicaciones No. 08 de fecha 11 de diciembre de 2020 y 02 del 24 de febrero de 2021.

Propuso las excepciones de: i) cumplimiento de las obligaciones legales y de las directrices dadas por el Fomag por parte del municipio de Sincelejo para el trámite de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías e intereses de cesantías, ii) excepción genérica.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

directrices dadas por el Fomag por parte del municipio de Sincelejo para el trámite de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías e intereses de cesantías, ii) excepción genérica.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-005-2022-00126-01.

Página 7 de 19

2.5 La sentencia apelada5.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia anticipada de fecha 15 de diciembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, cancélese su radicación, archívense los expedientes, previo registro y cargue en el Sistema de Gestión Informática SAMAI.”

Consideró que la señora Ana Marcela López Álvarez no tiene derecho a que se le aplique lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 art. 99, ni siquiera por favorabilidad, pues, solicitan la aplicación de la sentencia SU -098 de 1998, no se manejan en el asunto los mismos supuestos facticos que en dicha providencia, pues, claro está que los docentes ostentan un régimen esp ecial (ley 91 de 1989) y que los demandantes ya se encontraban vinculados (as) al FOMAG, en virtud de la afiliación obligatoria a dicho fondo a partir del decreto 3752 de 2003, con fecha anterior al año 2020, que corresponde al periodo reclamado de cesantí as; luego, también es importante resaltar que las normas del mismo rango legal, ley 1955 de 2019, de manera posterior, reguló el tema de manejo de

reclamado de cesantí as; luego, también es importante resaltar que las normas del mismo rango legal, ley 1955 de 2019, de manera posterior, reguló el tema de manejo de los recursos, ahora están las apropiaciones mensuales, que manifiesta la demandada fueron efectuadas por el FOMAG de conformidad con el Acuerdo 39 de 1998 arts. 3 y 46 en el que estableció la forma como se reconocería y pagarían las cesantías y los intereses del personal docente; lo que imposibilita equiparar dicho trámite a un régimen general sobre la prestació n social de la cesantía, el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses de cesantías de los docentes, difieren del régimen de cesantías de los particulares y demás servidores públicos; sin que se avizore una vulneración al derecho a la igualdad, o a la finalidad que cumple las cesantías, véase, que en el caso concreto, para el año 2020, se asignaron los valores de cesantías e intereses de acuerdo al flujo de recursos dentro del Sistema General de Participaciones, pues, de lo contrario, no se hubieren cancelado los intereses de cesantías.

En consideración a lo anterior, esta unidad judicial no advierte la obligación de las demandadas de consignar antes del 15 de febrero de 2021, las cesantías del año 2020, en cuenta individual de cesantías, lo cual resulta propio de la ley 50 de 1990, sistema general, teniendo los docentes un régimen especial, cuyo trámite para el reconocimiento y pago no trae esas disposiciones, más si no existe una disposición legal, que así lo ordene que cada docente ostente una cuenta individual, mal se haría en imponer una sanción por la no consignación a ella.

no trae esas disposiciones, más si no existe una disposición legal, que así lo ordene que cada docente ostente una cuenta individual, mal se haría en imponer una sanción por la no consignación a ella.

5 Archivo 28_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.docx) NroActua 20, cargado en SAMAI. 6TERCERO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional pa ra el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año.

CUARTO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial por el establecimiento público educativo oficial la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-005-2022-00126-01.

Página 8 de 19

En cuanto a la indemnización por los intereses de cesantías, se reclama la aplicación de la ley 52 de 1975, artículo 1, que establece que los inte reses deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de las cesantías, tal regulación hace parte del régimen general de los particulares e incorporado a los demás servidores

de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de las cesantías, tal regulación hace parte del régimen general de los particulares e incorporado a los demás servidores públicos incorporados por extensión de la ley 344 de 1996, tal disposición no es compatible en el régimen especial docente, donde claramente la ley 91 de 1989 establece art 3:

“… reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

Por tanto, resulta abiertamente inaplicable la ley 52 de 1975, pues los docentes, ostentan su régimen especial para el pago de los intereses de cesantías, previsto en la norma citada.

2.6 El recurso de apelación.

• ANA MARCELA LÓPEZ ÁLVAREZ 7. a través de su apoderado judicial manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia.

Señala que, el Juzgado indica que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU -098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sen tencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de

que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sen tencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han si do vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

Arguye, que el régim en especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen gene ral la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 20121 y C -486 de 20162 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

7 Archivo 30_RECEPCIONRECURSOAPELACION_20RECAPELACIONSENTDT(.pdf) NroActua 22, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-005-2022-00126-01.

Página 9 de 19

También es necesario aclarar cuál es ese tratamiento especial a los docentes sobre el pago de los intereses de cesantías sobre su acumul ado, como quedó establecido en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989:

También es necesario aclarar cuál es ese tratamiento especial a los docentes sobre el pago de los intereses de cesantías sobre su acumul ado, como quedó establecido en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989:

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestacio nes Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Según lo expuesto, quedan planteados los fundamentos que alteran la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ante la evidente interpretación desfavorable asumida por el A -quo, por lo que conforme a los elementos de juicio que reposan en el expediente y los que se pretenden hacer valer mediante el recurso de alzada, por lo que solicita conceder las pretensiones de la demanda.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación inte rpuesto por la parte demanda nte fue admitido mediante

solicita conceder las pretensiones de la demanda.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación inte rpuesto por la parte demanda nte fue admitido mediante auto del 21 de febrero de 20248 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.4 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.5 Problema jurídico.

Corresponde