TA SUC - 70001333300520220016001-(09-11-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00160-01.

Demandante: Samuel Segundo Santos Trespalacios.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Samuel Segundo Santos Trespalacios , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de

Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 23 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor corresp ondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pa gue la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00160-01.

Demandante: Samuel Segundo Santos Trespalacios.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron

Demandante: Samuel Segundo Santos Trespalacios.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pag o de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice d e precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presen te proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Samuel Segundo Santos Trespalacios labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 23 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la

demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 23 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00160-01.

Demandante: Samuel Segundo Santos Trespalacios.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que

demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como e l Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero

ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y queNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00160-01.

Demandante: Samuel Segundo Santos Trespalacios.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, gener a la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 22 de abril de 20221.

En Auto del 9 de junio de 2022 2 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue

La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 22 de abril de 20221.

En Auto del 9 de junio de 2022 2 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 10 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 6 de septiembre de 20224.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 5: Considera que las pretensión de la demanda deben ser denegadas, por las siguientes razones:

“La parte accionante no se hace acreedora del derecho reclamado, porque la realidad fáctica exteriorizada en los medios probatorios, conllevan a la certera convicción que, la actividad operativa de: “consignar las cesantías de la anualidad inmediatamente anterior, antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija”, NO es una acción que realiza FIDUPREVISORA S.A como Administradora

del PATRIMONIO AUTÓNOMO – FOMAG.

La no realización del mentado acto, por parte de las Entidades mencionadas, tiene una razón der ser, y es que, además de ser u n Régimen Especia l amparado en la Ley 91 de 1989 , los recursos para su financiación, y, concretamente los destinados a las cesantías e interés sobre cesantías del cuerpo docentes, son descontados en forma mensual en el presupuesto

amparado en la Ley 91 de 1989 , los recursos para su financiación, y, concretamente los destinados a las cesantías e interés sobre cesantías del cuerpo docentes, son descontados en forma mensual en el presupuesto nacional, de los recursos que van a ingresar de la Nación, a los Ente Territoriales; e igualmente, se garantizan con el giro anual que efectúa el Ministerio de Hacienda y Crédito Público están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada Entidad Territorial, al FOMAG. Todo ello al amparo del artículo 8 de la citada ley 91 de 1989, los artículo 12 y 13 del Decreto 196 de 19954 , el artículo 18 de la Ley 715 de 20015 , el artículo 5 del Decreto 3752 de 20036 , y el Acuerdo Nº 39 de 19987 , expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

(…) Lo expuesto se resume en que, al interior del Régimen Especial del FOMAG, NO EXISTE la actividad de consignación de las cesantías antes del 15 de febrero, menos aún, por el Empleador del docente. Tal como se ampliará en las excepciones que opondré, antes del mes de febrero de la anualidad siguientes a la causación de las cesantías docentes, los montos destinados a cubrir esta prestación ya reposan en el FOMAG, es decir, se encuentran pre-girados o prepagados, pero en un Fondo Común, porque no existe cuenta individual de cada docente; actividad llevada a cabo por LA NACION – MINISTERIO DE

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)”

pagados, pero en un Fondo Común, porque no existe cuenta individual de cada docente; actividad llevada a cabo por LA NACION – MINISTERIO DE

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “2_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) NroActua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 5 4 Ver en SAMAI documento denominado “6_NOTIFICACIONAUTOADMISORIO_202200160(.pdf) NroActua 7”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “14_CONTESTACION_08CONTDDAMINEDUCFOMA(.pdf)

NroActua 9”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00160-01.

Demandante: Samuel Segundo Santos Trespalacios.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO. Facticiamente, es IMPOSIBLE que con corte al 15 febrero no se hallen consignadas las cesantías en el Fondo.

En sede judicial se ha hecho extens iva, vía favorabilidad, la aplicación del art. 99.3 de la Ley 50 de 1990, pero exclusivamente en aquellos casos, donde el demandado fue el Ente Territorial, y respecto de prestaciones causadas antes de la afiliación al FOMAG. Ello, porque, una vez el docen te se afilia a FOMAG, su Empleador - Nominador, deja de efectuar consignaciones al Fondo, tal como se ha mencionado, y por los motivos expuestos.

(…)

su Empleador - Nominador, deja de efectuar consignaciones al Fondo, tal como se ha mencionado, y por los motivos expuestos.

(…)

SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN SU-098 DEL 17 DE OCTUBRE 2018 CORTE

CONSTITUCIONAL – SALA PLENA M.P. GLORIA ST ELLA ORTIZ DELGADO

(…).

Para proceder aplicar -en virtud del principio de favorabilidad-, el Núm. 3 Art. 99 Ley 50/90 (Régimen General) a la Ley 91 de 1989 (Régimen Especial), debe verificarse que los presupuestas fácticos, así lo permitan, en aras a que Juzgador no proceda erróneamente a crear una “lex tertia” proscrita en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, es prioritario proceder a examinar las dos situaciones de hecho que se pueden presentar dentro del Régimen Especial de FOMAG, y, posteriormente, identificar la plena concordancia entre los elementos exigidos por la norma general, y los configurados dentro del caso concreto a resolver. Ello nos conducirá a determinar la posible o imposible facultad para el Administrador de Justicia, de aplicar la i ndemnización por consignación extemporánea de cesantías, dentro del Régimen Especial FOMAG, vía favorabilidad, sin afectar los postulados de inescindibilidad o conglobamento.

Como primera medida, se hace necesario reiterar las dos situaciones de hecho que se pueden configurar la interior del Régimen Especial FOMAG:

1. Generada por el ENTE TERRITORIAL (como en el caso sub examine), en aquellos eventos en que no afilia oportunamente el docente a FOMAG, ni a otro

que se pueden configurar la interior del Régimen Especial FOMAG:

1. Generada por el ENTE TERRITORIAL (como en el caso sub examine), en aquellos eventos en que no afilia oportunamente el docente a FOMAG, ni a otro Fondo, no le consigna sus cesantías, posterio rmente lo afilia en forma tardía a FOMAG, y, finalmente, consigna las cesantías en FOMAG.

1. Presuntamente generada por el FONDO DE PRESTACIOENS SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuando el demandante le imputa la consignación extemporánea de las cesantías al Fondo.

(…)

Prima facie, en virtud del “principio de favorabilidad” sería posible la aplicación del Art. 99.3 Ley 50/90, al caso concreto (el demandado es el Ente Territorial), regido por el Régimen Especial (Ley 91/89), única y exclusivamente, debido al incumplimiento de sus obligaciones (falta de afiliación del docente a FOMAG, afiliación extemporánea, y consignación extemporánea de cesantías), y a las consecuencias que debe soportar por su irregular proceder (Par. 1º. Art. 1º. Dcto. 3752 /2003).

Sin embarg o, se reitera, la Corte, en SU -098 de 2018, no hace la presente precisión, y se limita a expresar en forma generalizada que: en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG

artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG

Como se verá a continuación, en aquellos eventos en que es demandado el FOMAG, debido a la presunta consignación extemporánea de las cesan tías docentes, (como en la presente demanda), los presupuestos para aplicar el principio de favorabilidad, no se satisfacen. Este tema no fue abordado por la Corte en SU -098 de 2018, debido a desconocen la dinámica, operatividad, normas sustanciales y adje tivas que rigen las cesantías dentro del Sistema FOMAG.

(…)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00160-01.

Demandante: Samuel Segundo Santos Trespalacios.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Del cuadro plasmado líneas arriba, al haber desglosado cada uno de los elementos integrantes del Art. 99.3 Ley 50/90, se deduce la imposibilidad de aplicar la totalidad del cuerpo normativo (Art. 99.3 Ley 50/90) dentro del Sistema Especial FOMAG (Ley 91/89), debido al incumplimiento de sus cinco criterios integrantes. Esto es, que FOMAG no es Empleador docente, no realiza la liquidación de las cesantías, es inexistente la actividad de “consig nación de las cesantías”, no se posee la calidad de Fondo Privado, ni existe cuenta individual por cada docente, motivo consecuencial para no generarse consignación

liquidación de las cesantías, es inexistente la actividad de “consig nación de las cesantías”, no se posee la calidad de Fondo Privado, ni existe cuenta individual por cada docente, motivo consecuencial para no generarse consignación extemporánea, e imposibilitad de abrir camino a indemnización alguna.

Por ello, la aplicación de la indemnización del Régimen General (Núm. 3 Art. 99 Ley 50/90), a través del “principio de favorabilidad”, al Régimen Especial FOMAG, en aquellos eventos donde el sujeto pasivo de la relación procesal sea

EL FOMAG, es IMPOSIBLE DE LLEVAR A CABO.”

El Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental6: Considera que en el proceso se configuran las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el FOMAG es el responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 13 de abril de 20237 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en la cual, manifestaron:

La parte demandante8: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a l docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”9: Considera que los docentes afiliados al FOMAG no son beneficiarios de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones:

del Magisterio “FOMAG”9: Considera que los docentes afiliados al FOMAG no son beneficiarios de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones:

“1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

6 Ver en SAMAI documento denominado “ 7_CONTESTACION_07CONTDDADPTOSUCREP(.pdf) NroActua 8”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “12_AUTORESUELVEEXCEPCIONESPREVIASSINTERMINARPROCESO(.doc) NroActua 13 ”. 8Ver e n SAMAI documento denominado “14_ALEGATOSDECONCLUSION_13ALEGATOSDEMANDANTE(.pdf) NroActua 16 ”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “ 16_ALEGATOSDECONCLUSION_14ALEGATOSFOMAG(.pdf)

NroActua 17”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00160-01.

Demandante: Samuel Segundo Santos Trespalacios.

NroActua 17”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00160-01.

Demandante: Samuel Segundo Santos Trespalacios.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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3. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la f igura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

4. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

(…)

Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los

concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado.”

El Departamento de Sucre y el Ministerio Público : Guardaron silenc io en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 19 de mayo de 202310, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.” (…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“Visto todo lo que precede, resulta claro que la (los) demandantes se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sujetos al régimen especial previsto en la ley 91 de 1 989, en su artículo 15, numeral 3; nótese que en virtud del decreto 3752 de 2003, artículo 1º, a partir del cual todos los docentes territoriales, pasaron en forma obligatoria a estar afiliados al FOMAG.

En cuanto al pago de las cesantías del año 2020, e n el oficio 2021017xxxx01x

los docentes territoriales, pasaron en forma obligatoria a estar afiliados al FOMAG.

En cuanto al pago de las cesantías del año 2020, e n el oficio 2021017xxxx01x de fecha 06/08/2021, el FOMAG, se describió:

(…)

Se tiene entonces, que las cesantías y los intereses de cesantías, para el periodo reclamado, fueron objeto de pago global por parte del Ministerio de EducaciónFOMAG, atendiendo a lo dispuesto en la parte normativa de ésta providencia, resulta que los docentes demandantes ostentan un régimen especial para la liquidación y pago de las cesantías, y que los recursos provienen del Presupuesto General de la Nación, manejados de confor midad con el principio

10 Ver en SAMAI documento denominado “17_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 19”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-005-2022-00160-01.

Demandante: Samuel Segundo Santos Trespalacios.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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de unidad de caja, art. 57 de la ley 1955 de 2019, por tanto, no resulta aplicable la norma alegada, esto es, la consignación de las cesantías a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, no obstante, véase, que no se observa un incumplimiento en la disposición de las cesantías anuales del año 2020 a los demandantes, tanto es así, que fueron liquidados y pagados los intereses de cesantías de esa anualidad.

incumplimiento en la disposición de las cesantías anuales del año 2020 a los demandantes, tanto es así, que fueron liquidados y pagados los intereses de cesantías de esa anualidad.

Para esta unidad judicial, no hay lugar a aplicar la ley 50 de 1990 art. 9 9, ni siquiera por favorabilidad, pues, solicitan la aplicación de la sentencia SU -098 de 1998, no se manejan en el asunto los mismos supuestos facticos que en dicha providencia, pues, claro está que los docentes ostentan un régimen especial (ley 91 de 198 9) y que los demandantes ya se encontraban vinculados (as) al FOMAG, en virtud de la afiliación obligatoria a dicho fondo a partir del decreto 3752 de 2003, con fecha anterior al año 2020, que corresponde al periodo reclamado de cesantías; luego, también e s importante resaltar que las normas del mismo rango legal, ley 1955 de 2019, de manera posterior, reguló el tema de manejo de los recursos, ahora están las apropiaciones mensuales, que manifiesta la demandada fueron efectuadas por el FOMAG de conformidad con el Acuerdo 39 de 1998 arts. 3 y 4 en el que estableció la forma como se reconocería y pagarían las cesantías y los intereses del personal docente; lo que imposibilita equiparar dicho trámite a un régimen general sobre la prestación social de la cesant ía, el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses de cesantías de los docentes, difieren del régimen de cesantías de los particulares y demás servidores públicos; sin que se avizore una vulneración al derecho a la igualdad, o a la finalidad que cumple las

cesantías e intereses de cesantías de los docentes, difieren del régimen de cesantías de los particulares y demás servidores públicos; sin que se avizore una vulneración al derecho a la igualdad, o a la finalidad que cumple las cesantías, véase, que en el caso concreto, para el año 2020, se asignaron los valores de cesantías e intereses de acuerdo al flujo de recursos dentro del Sistema General de Participaciones, pues, de lo contrario, no se hubie ren cancelado los intereses de cesantías.

En consideración a lo anterior, esta unidad judicial no advierte la obligación de las demandadas de consignar antes del 15 de febrero de 2021, las cesantías del año 2020, en cuenta individual de cesantías, lo cual resulta propio de la ley 50 de 1990, sistema general, teniendo los docentes un régimen especial, cuyo trámite para el reconocimiento y pago no trae esas disposiciones, más si no existe una disposición legal, que así lo ordene que cada docente ostente una cuenta individual, mal se haría en imponer una sanción por la no consignación a ella.

En cuanto a la indemnización por los intereses de cesantías, se reclama la aplicación de la ley 52 de 1975, artículo 1, que establece que los intereses deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de las cesantías, tal regulación hace parte del régimen general de los particulares e incorporado a los demás servidores públicos incorporados por extensión de la ley 344 de 1996, tal disposición no es compatible en el

liquidación parcial de las cesantías, tal regulación hace parte del régimen general de los particulares e incorporado a los demás servidores públicos incorporados por extensión de la ley 344 de 1996, tal disposición no es compatible en el régimen especial docente, donde claramente la ley 91 de 1989 establece art 3:

(…)

Por tanto, resulta abiertamente inaplicable la ley 52 de 1975, pues los docentes, ostentan su régimen especial para el pago de los intereses de cesantías, previsto en la norma citada.

De acuerdo con lo expuesto, no se encuentran probadas las causales de anulación expuestas en la demanda”.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación11, en el que manifestó:

11 Ver en SAMAI documento denominado “19_RECEPCIONRECURSOAPELACION_18RECAPELACIONSENTEN(.pdf) NroActua 21 ”