TA SUC - 70001333300620130029301-(10-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala segunda de Decisión

Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintidos (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EXPEDIENTE No. 70-001-33-33-006-2013-00293-1

DEMANDANTE: JAIME ARTURO ÁLVAREZ MELENDREZ

DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAMPUÉS

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS

OBJETO DE LA DECISIÓN

Entra el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019 , proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual concedió parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES.

1.1. LA DEMANDA.

El señor JAIME ARTURO ÁLVAREZ MELENDREZ, mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del MUNICIPIO DE SAMPUÉS, con las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Declarar la nulidad de la comunicación de fecha 18 de abril del 2013, expedida por la alcaldesa (E) del municipio de Sampues – Sucre, por el medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las horas extras laborales, recargos no cturnos y diurnos, días dominicales y festivos.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho del señor

se negó el reconocimiento y pago de las horas extras laborales, recargos no cturnos y diurnos, días dominicales y festivos.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho del señor JAIME ARTURO Á LVAREZ MELENDREZ, a quien deberá cancelársele las horas extra s diurnas y nocturnas, recargos diurnos y nocturno s y recargos dominicales y festivos, causados durante el tiempo de servicio.

TERCERA: Que se ordene dar cumplimiento al fallo que le dé fin al proceso dentro de los términos establecidos en la ley artículo 176 del antiguo C.C.A., hoy artículo 192 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordante.

CUARTA: Ordenar el pago de los intereses previstos en el articulo 177 del antigua C.C.A. hoy articulo 192 y 195 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordante

(…)

Como fundamentos fácticos relevantes, en la demanda se afirmó:

El señor JAIME ARTURO ÁLVAREZ MELENDREZ , fue nombrado en el cargo de CELADOR MUNICIPAL Código 615, Grado 04, e provisionalidad, mediante Decreto N° 209 del 2004, en la planta de personal del Municipio de Sampués, tomando posesión en debida forma el día 6 de septiembre de 2004.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 Durante todo el tiempo de servicio le corresp ondió cumplir los horarios laborales impuestos por la entidad empleadora , esto es, de 6:00 am a 6:00 pm , el periodo

Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 Durante todo el tiempo de servicio le corresp ondió cumplir los horarios laborales impuestos por la entidad empleadora , esto es, de 6:00 am a 6:00 pm , el periodo comprendido desde el 10 de septiembre de 2004 al 8 de marzo de 2010; de 6:00 pm a 6:00 am en el interregno de 9 de marzo de 2010 a 25 de junio d e 2012. En dichos periodos laboró horas extras diurnas y nocturnas, días festivos y dominicales y recibo como asignación mensual la suma de $566.000.00.

El día 12 de junio de 2012, presentó ante la Alcaldía del municipio de Sampués, renuncia irrevocable el cargo de CELADOR MUNICIPAL, código 477 , grado 02, la cual le fue aceptada mediante Decreto N° 128 del 25 de junio del 2012.

En varias oportunidades (abril del 2012, 12 de junio del 2012 y 18 de fe brero del 2013) el actor presentó ante la Alcaldía del municipio de Sampués, distintas peticiones solicitando el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y diurnos, así como el pago de los recargos de los días festivos y dominicales laborales.

El 18 de abril del 2013, el actor recibió respuesta expedida por la alcaldesa encargada del Municipio de Sampués, mediante la cual le informan que por ser la activida d de desempeñada de simple vigilancia, le es aplicable la excepciones a la jornada máxima legal, por lo que durante el té rmino de prestación de su servicios personales no se

del Municipio de Sampués, mediante la cual le informan que por ser la activida d de desempeñada de simple vigilancia, le es aplicable la excepciones a la jornada máxima legal, por lo que durante el té rmino de prestación de su servicios personales no se causaron las horas extras reclamadas por ser una excepciones a la regla señalada, amén de que el ente territorial nunca autorizó la prestación de las mismas.

Consideró como violadas las siguientes normas:

• Constitucionales: Artículos 1, 2, 6, 13, 25 y 53. • Decreto 1042 de 1978, articulo 33, 36, 37 Y 40.

Frente al concepto de violación , manifestó la parte actora que “el municipio de Sampués – Sucre, mediante comunicación de fecha 18 de abril de 2013 (acto acusado), sostiene que la jornada de trabajo (…) era de 12 horas sin que en la semana se excedan de las 66 horas semanales, de conformidad con el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, v ulnerando con ello los derechos (…) a un trabajo digno y desconociendo los precedentes judiciales que establecen que la jornada laboral, para celadores es de 44 horas semanales y por tanto el excedente generaría jornada extra laboral, por lo que corresponde al pago de horas extras laborales diurnas y nocturnas, su respectivo pago de recargo y días festivos y dominicales que hubieren sido laborados.”.

En esa línea, consideró que “los días compensatorios laborados, incluyendo las horas extras, dominicales, festivos y demás derechos de carácter económico, constituyen un derecho constitucional fundamental, los cuales ostentan la calidad de derechos

laborados.”.

En esa línea, consideró que “los días compensatorios laborados, incluyendo las horas extras, dominicales, festivos y demás derechos de carácter económico, constituyen un derecho constitucional fundamental, los cuales ostentan la calidad de derechos adquiridos, por lo tanto la administración (…) no podía negarse a su reconocimiento.”.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Municipio de Sampués no contestó la demanda.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo concedió parcialmente las suplicas de la demanda, en los siguientes términos:

“3.1 Declarar la nulidad del acto administrativo demandado.

3.2 condena a la entidad demandada a reconocerle y pagarle al demandante el valor de las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos que trabajo , según lo dispuesto en el numeral 2.6 de esta sentencia.

3.3 Declara de oficio la excepciones de p rescripción extintiva sobre el derecho del demandante a recibir el pago de lo causado hasta el 11 de junio de 2009.

(…)”

El A – quo con la finalidad de resolver la controversia, reseñó el marco legal y jurisprudencial en materia de jornada laboral de los empleados públicos que ejercen labores de celaduría, para ello, citó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, artículo 1° Decreto Ley 85 de 1986, entre otras, y con base éstos, estimó que las personas

labores de celaduría, para ello, citó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, artículo 1° Decreto Ley 85 de 1986, entre otras, y con base éstos, estimó que las personas que de sempeñan labores de celaduría en entidades del o rden nacional tienen asignada una jornada de 44 horas semanales, disposición que fue extendida a los servidores territoriales en virtud de la Ley 27 de 1992, Ley 443 de 1998 y Ley 909 de 2004.

En ese sentido, consideró que “todo tiempo laborado – por persona vinculada al cargo de celador territorial – después de cumplidas 44 horas semanales de trabajo es trabajo extra o suplementario, en consecuencia debe remunerarse (arts. 25, 53 de C.P.), aplicando las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978.”.

Dicho lo anterior, se introdujo en la identificación de las pruebas aportadas y con fundamento en ellas abordó el examen del asunto manifestando:

El análisis individual y en conjunto de los medios probatorios documentales recaudados y los testimoniales practicados, indican que la jornada de trabajo del demandante fue asignada en forma verbal por sus jefes de turno. En consideración a ello, los medios probatorios indican información diversa:

En efecto, el dicho de los testigos fundado en el conocimiento directo que tuvieron de la causa, ya que fueron jefes del demandante, solamente abarca lo que sucedió el ario 2004 hasta septiembre de 2006. Ellos son concordantes y precisos al indicar que la jornada laboral del accionante fue de 12 horas di arias; pero, mientras que el testigo

2004 hasta septiembre de 2006. Ellos son concordantes y precisos al indicar que la jornada laboral del accionante fue de 12 horas di arias; pero, mientras que el testigo indicó que la jornada laboral del demandante semanalmente se alternaba con la de otro celador: a veces de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y otras veces de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.; la testigo afirmó que la jornada laboral del demandante fue de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.

Ahora bien, el documento que está en el folio 178 del expediente, firmado por el Secretario del Interior de la época Sr Medardo Vergara Montalvo (06/05/09), dirigido al demandante, muestra que el horario de éste como cela dor a partir del 6 de mayo de 2009 fue de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Frente a la afirmación contenida en ese documento público la parte demandante no presentó medio probatorio con fundamento en el cual se pueda afirmar lo contrario.

De otra parte, ante la solicitud probatoria que a la entidad demandada se le hizo en este proceso, para indagar sobre cuál fue el horario de trabajo del demandante en el cargo de celador municipal del 10 de septiembre de 2004 hasta el 25 de junio de 2012, la entidad respondió a través de su Secretario General y de Gobierno (fl. 81), que desdeNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 el 10 de septiembre de 2004 hasta el 5 de mayo de 2009 el horario fue de 6:00 p.m. a

Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 el 10 de septiembre de 2004 hasta el 5 de mayo de 2009 el horario fue de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., lo que armoniza con lo manifestado por la administración municipal en el documento expedido el 2 de febrero de 2005 (fl. 35)16y por los testigos; y, a partir del 6 de mayo de 2009 fue el que se indicó en el párrafo anterior.

No obstante, mediante oficio del 13 de abril de 2011 (fl. 27), dirigido por el señor Medardo Montalvo Vergara en su condición de Secretario del Interior al demandante y a otra persona en su condición de celadores, se les "recordó" que el horario de trabajo estipulado por la administración municipal para ellos como celadores sería de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. — horario diurnoy de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. —horario nocturno-.

Al respecto se precisa, que el demandante en la petición que presentó al Municipio de Sampués el 18 de febrero de 2013 (fl. 28), expresó que desde el 09/03/11 al 25/06/12 su horario fue diurno (art. 191 C.G.P.).

En conclusión, en el proceso está demostrado que la jornada de trabajo del demandante en su condición de celador vinculado en provisionalidad, fue la siguiente:

Desde/hasta Horario Tiempo laborado Del 10 de septiembre de 2004 hasta el 5 de mayo de 2009. 6:00 p.m. a 6:00 a.m. De manera continua, salvo el tiempo en que estuvo de vacaciones.

Del 10 de septiembre de 2004 hasta el 5 de mayo de 2009. 6:00 p.m. a 6:00 a.m. De manera continua, salvo el tiempo en que estuvo de vacaciones. Por tanto, dado que trabajó 12 horas diarias, laboró 84 horas semanales, de las cuales 44 hacen parte de la jornada ordinaria nocturna, en consecuencia, 40 fueron las horas nocturnas de trabajo suplementario semanal, salvo el tiempo que estuvo de vacaciones. Del 6 de mayo de 2009 hasta el 13 de abril de 2011 8:00 a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Durante este tiempo el demandante trabajó semanalmente 56 horas, por tanto dado que la jornada ordinaria fue de 44 horas semanales, trabajó 12 horas de trabajo suplementario diurno semanal, salvo el tiempo en que estuvo de vacaciones, licencia de paternidad e incapacidad. 14 de abril de 2011 hasta el 25 de junio de 2012 12 horas diarias en turnos diurnos de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. Durante este tiempo, trabajó 84 horas semanales, por tanto, trabajó 40 horas de trabajo semanal suplementario diurno, de manera continua, salvo el tiempo en que estuvo de vacaciones.

(…)”

Así, concluyó que durante el tiempo comprendido del 10 de septiembre de 2004 al

semanal suplementario diurno, de manera continua, salvo el tiempo en que estuvo de vacaciones.

(…)”

Así, concluyó que durante el tiempo comprendido del 10 de septiembre de 2004 al 25 de junio de 2012, el demandante trabajó horas extras y en días de descanso obligatorio, al servicio del Municipio de Sampués como celador.

No obstante, encontró que de conformidad con las reglas del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 102 del decreto 1848 de 1969, se encuentran afectadas de prescripción las horas extras y demás emolumentos orig inadas con ocasión delNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 trabajo suplementario, causadas con anterioridad al 11 de junio de 2009, inclusive, toda vez que la reclamación la efectuó el día 12 de junio de 2012.

Para efectos de liquidar el derecho que le asiste al actor, determinó los siguien tes parámetros:

“(…) Tiempos de servicios Del 10/09/04 al 05/05/09 Todo lo causado están afectados de prescripción. Del 06/05/09 al 13/04/11 Se afectó por la prescripción extintiva lo causado del 6 de mayo de 2009 hasta el 11 de junio de 2011.

Deben liquidarse las horas extras diurnas causadas desde el 12 de junio de 2009 hasta el 13 de abril de 2011, tomando en cuenta el trabajo complementario semanal de doce (12) horas.

Deben pagarse los dominicales y festivos.

Descontando el tiempo de:

• Vacaciones:

tomando en cuenta el trabajo complementario semanal de doce (12) horas.

Deben pagarse los dominicales y festivos.

Descontando el tiempo de:

• Vacaciones:

Del 14/12/06 al 05/01/10.

• Incapacidades:

14/10/10 al 12/11/10. 16/11/10 al 23/11/10. 24/11/10 al 23/12/10. 24/12/10 al 23/01/11. 25/01/11 al 04/02/11. Del 14/04/11 al 25/06/12. Deben liquidarse las horas extras diurnas tomando en cuenta la jornada de trabajo complementario semanal de cuarenta (40) horas.

Deben descontarse el tiempo de vacaciones:

15/06/11 al 08/07/11 30/04/12 al 13/06/12.

Deben pagarse los dominicales y festivos que trabajó.

o El valor de las horas extras y de los días a compensar se deben liquidar tomando en cuenta el salario mensual que el demandante devengó en cada época. o Debe de tenerse en cuenta que según el artículo 36 del decreto 1042 de 1978, en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. Las horas extras que excedan de las 50 se deben reconocer como tiempo compensatorio a razón del valor de un (1) día de trabajo por cada ocho (8) horas extras trabajadas. o El reconocimiento de trabajo ordinario en domingos y festivos se efectuará de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir con el equivalente a:

trabajadas. o El reconocimiento de trabajo ordinario en domingos y festivos se efectuará de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir con el equivalente a:

1. El doble del valor de un día de t rabajo por cada dominical o festivo laborado. ii. Más el valor de un día de descanso compensatorio, dado que por estar desvinculado no lo puede disfrutar. iii. Sin perjuicio de la retribución que recibió (…) mensualmente porque trabajó el mes completo. o Para la liquidación deberá descontarse el tiempo de vacaciones, de la licencia de paternidad e incapacidades laborales.

(…)”Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01

Por último, condenó en costas a la parte demandada.

1.4. RECURSO DE APELACIÓN.

El Municipio de Sampués, inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las suplicas de la demanda. Para tal efecto, señaló:

“(…)

Existe por lo tanto una errónea int erpretación de las pruebas lo que conduce (…) a un fallo absolutorio por cuanto no se estableció en legal forma cuál era el horario que cumplía el trabajador, pues una cosa es cumplir jornadas de trabajo diurno y otra es cumplir jornadas de trabajo nocturno, por cuanto cada una de ellas tienen implicaciones de carácter jurídico y de contenido económico.

Esa mala y errónea interpretación probatorio llevó al juzgado que concluyera en la providencia (…) lo siguiente:

ellas tienen implicaciones de carácter jurídico y de contenido económico.

Esa mala y errónea interpretación probatorio llevó al juzgado que concluyera en la providencia (…) lo siguiente:

“por tanto, dado que trabajó 12 horas diarias, laboró 84 horas semanales, de las cuales 44 hacen parte de la jornada ordinario nocturna, en consecuencia 40 fueron las horas nocturnas de trabajo suplementario semanal, salvo el tiempo que estuvo (…) de vacaciones.”.

No puede el despacho hacer esas deducciones subjetivas, por cuanto lo expresado por los testigos no se orienta sino a indicar que el demandante trabajaba jornadas diurnas y jornadas nocturnas, pero no señaló nunca en la demanda los extremos temporales laborados en una jornada y en la otra.”

Señaló que el actor trabajaba jornadas laborales mixtas de acuerdo con lo señalado en el artículo 35 del Decreto 1048 de 1996, aspecto que se corrobora con el dicho de los testigos.

2. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA.

En auto del 8 de noviembre de 2019 se a dmitió el recurso de apelación. Posteriormente en auto del 11 de marzo de 2020 la Sala dispuso correr traslado a las partes para presentar alegatos por escrito y concepto del Ministerio Público.

Las partes guardaron silencio en esta oportunidad p rocesal y el delegado del Ministerio Publico no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

3.1. CONTROL DE LEGALIDAD Y COMPETENCIA.

La Sala advierte que no se advierte irregularidad o vicio que afecte con nulidad el

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

3.1. CONTROL DE LEGALIDAD Y COMPETENCIA.

La Sala advierte que no se advierte irregularidad o vicio que afecte con nulidad el trámite adelantado en el presente asunto. Así mismo, se tiene que e l Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 Se acusa en esta oportunidad el acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 18 de abril de 2013 por medio del cual se negó al señ or JAIME ARTURO ALVAREZ MELENDREZ el reconocimiento y pago de horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

3.3. PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe establecer si el señor JAIME ARTURO ALVAREZ MELENDREZ tiene derecho a que se le reconozcan y paguen emolumentos causados por realizar trabajo suplementario, tales como, horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dom inicales y festivos, con ocasión de los servicios prestados como celador en el Municipio de Sampués.

3.4. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO EN EL

CASO CONCRETO.

3.4.1. NORMATIVA APLICABLE SOBRE JORNADA LABORAL A LOS

3.4. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO EN EL

CASO CONCRETO.

3.4.1. NORMATIVA APLICABLE SOBRE JORNADA LABORAL A LOS

EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL

La jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado 1, ha venido reiterando la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 19782.

Al respecto, ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19983.

Por lo tanto, se hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus d ecretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, dice el Consejo de Estado, que el mismo comprende el concepto de « jornada de trabajo»4.

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente5, que esta

trabajo»4.

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente5, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es

1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-199801941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 2 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-0051701(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 4 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001 -23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

4 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001 -23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación: 0500123-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.6

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3.° de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C -1063 de 20007 declaró que esta se encuentra vigente solo par a los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

En síntesis, el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

a. El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los

a. El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

b. El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

c. El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.

Ahora bien, en lo tocante a los empleados que cumplen funciones de celaduría, señala el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo siguiente:

“Artículo 33o.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (...)”

Dicho artículo fue modificado po r el Decreto 085 del 10 de enero de 1986 8, pues instituyó en su artículo 1o, una jornada de trabajo semanal de “ cuarenta y cuatro (44) horas semanales ”. No obstante, al igual que el Decreto 1042 de 1978, dicha

instituyó en su artículo 1o, una jornada de trabajo semanal de “ cuarenta y cuatro (44) horas semanales ”. No obstante, al igual que el Decreto 1042 de 1978, dicha normativa resultaba aplicable a los celadore s o empleados de vigilancia del sector nacional, pues nada dijo frente a los territoriales9.

En razón del referido vacío normativo frente a los trabajadores de vigilancia del nivel territorial, el Consejo de Estado tras considerar que no existía justificación razonable para excluir a los celadores o empleados de vigilancia de cumplir con la jornada

6 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 0500123-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angelica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001 -23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 7 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). 8 “por el cual se establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores. 9 “Artículo 2º.- El presente decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder

8 “por el cual se establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores. 9 “Artículo 2º.- El presente decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder público en lo Nacional, regulados por el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de cargos contemplado en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican y adicionan”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 ordinaria de 44 horas semanales establecida como regla general -para los empleos distintos a los de vigilanciapor el mismo Decreto 1042 de 1978, indicó:

“(...) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 – inaplicado por exceder la potestad reglamentaria - sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableci ó́ la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas. El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el c ual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo. En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejer cicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria. En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C -1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la genera