TA SUC - 70001333300620190025001-(30-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-006-2019-00250-01

Demandante: Marta Ligia Navarro Oviedo

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag - Departamento de Sucre

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Tema: Sanción moratoria. No prueba del pago. Carga de la prueba corresponde al demandado cuando excepciona.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -Fomag) contra la sentencia de 13 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La señora MARTA LIGIA NAVARRO OVIEDO, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPA RTAMENTAL, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio

SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPA RTAMENTAL, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el día 8 de junio de 2018 , en la que solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a los demandados al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de ret ardo, contados a partir de los 70 días hábiles siguientes a la radi cación de la solicitud de retiro de cesa ntías, y hasta cuando se hizo efectivo su pago.

Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor;Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00250 -01

Página 2 de 8

asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

El 17 de febrero de 2017 , Marta Ligia Navarro solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron r econocidas a través de la Resolución N o. 0539 de 20 de

Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron r econocidas a través de la Resolución N o. 0539 de 20 de junio de 2017 y canceladas el día 27 de septiembre del mismo año.

El pago de la prestación se efectuó con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías que otorgaba la ley; por lo tanto, a su juicio, el FOMAG incurrió en mora, con lo cual se generó a su favor la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, hasta que se verificara su pago.

Si se tenía en cuenta que las cesantías se solicitaron el 17 de febrero de 2017, el plazo conferido por la ley para cancelarlas se agotaba el 2 de junio siguiente; no obstante, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el 27 de septiembre; de modo que incurrió en mora de 117 días.

El 8 de junio de 2018, la demandante reclamó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías parciales. La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.

La parte actora señaló como normas violadas, la Ley 91 de 1989 , artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

El concepto de la violación expuesto por l a actora se sintetiza en los siguientes términos:

de 2006.

El concepto de la violación expuesto por l a actora se sintetiza en los siguientes términos:

Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. E l plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que la recono ciera, so pena que se causara a favor del empleado y en contra del nominador, una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realiza ba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00250 -01

Página 3 de 8

cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolv iendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

proferir el nominador resolv iendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

El acto ficto acusado desconoció el ordenamiento jur ídico y la jurisprudencia del Consejo de Estado, puesto que las cesantías parciales reconocida por el FOMAG a la señora Mar ta Ligia Navarro f ueron canceladas por fuera de los términos previstos por el legislador y la jurisprudencia, lo cual la hacía acreedora del derecho derivado de la sanción por mora, que obedecía al pago de un día de salario por cada día de retardo.

1.2. Contestación de la demanda1

El DEPARTAMENTO DE SUCRE se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Recordó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia económica, sin personería jurídica, “cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90 % de capital”.

La Secretaría de Educación Departamental actuó en nombre del FOMAG, no del departamento, a través de Resolución 0539 de 20 de junio de 2017, por medio de la cual resolvió la solicitud de cesantías parcial , toda vez que tenía la función de expedir el acto administrativo, previa aprobación de la Fiduprevisora, pero el pago estaba a cargo del fondo.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.

que tenía la función de expedir el acto administrativo, previa aprobación de la Fiduprevisora, pero el pago estaba a cargo del fondo.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Sexto Admin istrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 13 de septiembre de 2022, resolvió:

“3.1. Declarar la nulidad del acto administrativo cuya nulidad se pretendió. 3.2. Condena r a la entidad demandada Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague a la parte demandante la sanción moratoria, según lo que se señaló en el numeral 2.3.4. de esta sentencia. 3.3. Ordena a la entidad demandada Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que pague la condena ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, es decir, desde que se dejó de causar el derecho (27 de septiembre de 2017) hasta que se produzca la ejecutoria de esta sentencia. 3.4. Declara la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre.

1 Mediante auto de 17 de enero de 2020 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00250 -01

1 Mediante auto de 17 de enero de 2020 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00250 -01

Página 4 de 8

3.5. Condena en costas a la entidad demandada Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Liquídense por secretaría (arts. 365 y 366 del C.G.P.). (…)”.

Expuso que el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de julio de 2018 , unificó su postura sobre la aplicación a los docentes de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, relacionadas con la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas y sentó las bases para el conteo del plazo de 70 días conferido para el trámite de reconocimiento y pago. Además, era procedente la indexación de las sumas producto de la condena al pago de sanción moratoria desde que se dejó de causar el derecho, es decir, desde el pago de las cesantías, hasta la ejecutoria de la sentencia.

En el caso concreto consideró que estaba probado que el 17 de febrero de 2017 la accionante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, que fueron autorizadas a través de Resolución 0539 de 20 de junio de 2017, es decir extemporáneamente, pues el plazo para decidir venció el 10 de marzo de 2017. El 2 de junio de 2017 era el término para cancelar oportunamente a la interesada, sin embargo, hasta el 27 de septiembre de 2017 se pagó.

venció el 10 de marzo de 2017. El 2 de junio de 2017 era el término para cancelar oportunamente a la interesada, sin embargo, hasta el 27 de septiembre de 2017 se pagó.

Desde el 3 de junio de 2017 hasta el 26 de septiembre de 2017 operó la mora, 116 días, por lo que procedía la declaratoria de nulidad del acto.

El 8 de junio de 2018, la actora solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales, de manera que no se afectó por prescripción el derecho reclamado.

1.4. El recurso de apelación.

El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia con el fin de que se revocara y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Indicó que efectivamente en su sistema se reportaba una mora por 116 días, que fue cancelada vía administrativa, por lo que no era conducente una doble cancelación del mismo rubro. Agregó que no se podía predicar la cosa juzgada cuando la decisión judicial se producía contrariando los principios de verdad y justicia material, derivado de la actuación de las partes.

Finalmente, expuso que no existían criterios para la impo sición de la condena en costas.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIANulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00250 -01

Página 5 de 8

condena en costas.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIANulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00250 -01

Página 5 de 8

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 16 de noviembre de 2022 . Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales a favor de la accionante y en consecuencia, a la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto enjuiciado, o si, por el cont rario, como lo sostiene el recurrente, la mora ya fue reconocida vía administrativa.

3.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico

Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías. Al efecto, dicha providencia

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías. Al efecto, dicha providencia individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro:

2 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

1 Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

2 Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

3 Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a

tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

5 Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso

6 Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

7

Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renunciaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00250 -01

Página 6 de 8

Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cad a caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la sanción por mora en el pago de las cesan tías por parte del beneficiario , (prescripción).

En el sub examine, se tiene acreditado que la señora Marta Ligia Navarro solicitó al Fond o Nacional de Prestaciones Sociales -FOMAG-, el

sanción por mora en el pago de las cesan tías por parte del beneficiario , (prescripción).

En el sub examine, se tiene acreditado que la señora Marta Ligia Navarro solicitó al Fond o Nacional de Prestaciones Sociales -FOMAG-, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, a través de petición presentada el 17 de febrero de 2017.

El 20 de junio de 2017, por medio de la Resolución 0539, expedida por la Secretaría de Educació n Departamental del Departamento de Sucre, en nombre y representación de la Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , se reconoció a la actora las cesantías parciales solicitadas por sus servi cios prestados como docente. No existe constancia de notificación del acto administrativo.

De lo anterior se colige que el acto administrativo se produjo cuando ya había vencido el término de los 15 días iniciales para la oportuna respuesta de la petición (el plazo vencía el 10 de marzo de 2017 ), de manera que esta situación encaja en el presupuesto 2 esbozado en el cuadro anterior.

En ese sentido, el FOMAG tenía 70 días para realizar el efectivo pago de las cesantías parciales al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de retiro, los cuales fenecieron el 2 de junio de 2017.

Reposa en el expediente , RECIBO DE CAJA del banco BBVA de 3 de octubre de 2017, que describe como beneficiaria del pago total a la señora Marta Ligia Navarro, valor de $53.171.712, por concepto de “nómina de

Reposa en el expediente , RECIBO DE CAJA del banco BBVA de 3 de octubre de 2017, que describe como beneficiaria del pago total a la señora Marta Ligia Navarro, valor de $53.171.712, por concepto de “nómina de cesantías parciales” (observación 2) de fecha 27 de setiembre de 2017.

El 8 de junio de 2018 , la accionante solicitó al FOMAG , a través de la Secretaría de Educación Departame ntal, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.

Lo anterior confirma que la parte demandada incurrió en mora, motivo por el cual debía reconocer la sanción moratoria al accionante, aspecto en el cual coincide la recurrente. En ese sentido, el recurso de alzada se circunscribe únicamente a discutir que la sanción reclamada ya fue cancelada por vía administrativa.

8 Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

9 Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00250 -01

Página 7 de 8

siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00250 -01

Página 7 de 8

Pese a ello, lo cierto es que no existe prueba que acredite tal afirmación, pues no se aportó ningún elemento probatorio que permitiera inferir el pago por concepto de sanción moratoria reconocido a favor de la señora Marta Ligia Navarro, más allá de las capturas de las ano taciones registradas en el sistema de la Fiduprevisora, sobre un supuesto pago , insertas en el recurso de apelación.

La información registrada en las bases de datos del accionado, no tiene como respaldo el acto administrativo que ordenara el pago y/o algún recibo en el que constara que efectivamente el dinero se consignó a favor de la señora Marta Navarro, lo que conduce a esta Sala a desestimar el recurso interpuesto, pues ante la ausencia de elementos de prueba en ese sentido, debe este cuerpo colegi ado ajustar su decisión a lo que se refleja en el expediente, máxime, teniendo en cuenta que dicho argumento no se planteó a lo largo del proceso, solo hasta el recurso de apelación, sin respaldo probatorio.

Es importante precisar que quien alega la extinción de una obligación en virtud del artículo 1757 del código civil3, debe probarla la causa o hecho que genera la extinción de la obligación. En esta caso, la prueba del pago corresponde directamente a la entidad demandada, recordando que la limitación en la eficacia de que trata del artículo 225 respecto de la prueba del pago. Al no asumir la prueba del hecho en que funda su defensa, la

corresponde directamente a la entidad demandada, recordando que la limitación en la eficacia de que trata del artículo 225 respecto de la prueba del pago. Al no asumir la prueba del hecho en que funda su defensa, la entidad demandada asume la consecuencia, que no es otra que su defensa no prospera y por ende el fundamento de su recurso.

La expresión de cumplimiento de la obligación de pago, aducida en el escrito de apelación, no se hallaba exenta de demostración, por tratarse de una afirmación definida y por ende debió la parte demandada y recurrente traer la prueba de manera regular y oportuna respecto de la misma, si quería sacar avante su tesis, puesto que lo que se afirma sin pruebas, puede y debe ser negado sin ellas.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que se acompasa con el material probatorio obrante en el expediente y la pauta jurisprudencial vigente. No obstante, deja sentado la Sala que en caso de existir, los pagos efectuadas y no probados en el proceso, deberán ser considerados a la hora del cumplimiento de esta sentencia.

4. Costas

De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, ni en primera instancia, en consecuencia, no se condenará en costas.

3 ARTICULO 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

no se condenará en costas.

3 ARTICULO 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00250 -01

Página 8 de 8

5. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de septiembre de 20 22, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en ambas instancias.

TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de

Administración Judicial Siglo XXI.

Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

Notifíquese y cúmplase,

Los Magistrados,

CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS

TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS

ANDRÉS MEDINA PINEDA