TA SUC - 70001333300720180042401-(05-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL

Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia

Radicación: N° 70001-33-33-007-2018-00424-01

Demandante: Marcelis Patricia Márquez Márquez

Demandado: ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO

Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo

Tema: Contrato realidad / Enfermera / Subordinación / revoca / Condena

1. OBJETO A DECIDIR

Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia del 31 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo -Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda. La señora Marcelis Patricia Márquez Márquez, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo, en la que pretende la nulidad del acto ficto o presunto, ante la ausencia de respuesta a la petición del 22 de agosto de 2016 , sobre el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que afirma tener derecho.

Como consecuencia de lo anterior, a título de nulidad y restablecimiento del derecho,

del 22 de agosto de 2016 , sobre el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que afirma tener derecho.

Como consecuencia de lo anterior, a título de nulidad y restablecimiento del derecho, pide que se condene a la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo a que reconozca y pague a la actora:

• La nivelación salarial por todo el tiempo laborado desde el 2 de diciembre de 2013 hasta el 30 de junio de 2015, es decir, un valor de $16.200.000.00.

• El auxilio de cesantía e intereses de cesantías, proporcional al tiempo laboral, por el valor de $1.350.000.00, en cesantías $1.350.000.00, intereses de cesantías $243.000.00. - Las primas de servicio, proporcional al tiempo laborado; es decir $1.350.000.00

1 Páginas 1 – 2 del archivo 42Memorial.pdfNRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01

• El dinero correspondiente al disfrute de sus vacaciones por el tiempo laborado, es decir $681.250.00. - La sanción moratoria por el no pago de cesantías por la terminación del contrato de trabajo. - El dinero correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa atribuible al empleador establecida en el artículo 64 de C.S.T y S.S, correspondiente a $ 900.000.00 - Indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones sociales debidas, la cual se encuentra establecida en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo. - Los aportes correspondientes a la seguridad social integral por el término laborado

• Indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones sociales debidas, la cual se encuentra establecida en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo. - Los aportes correspondientes a la seguridad social integral por el término laborado - El pago proporcional de los aportes a la Caja de Compensación Familiar. - La Indexación de todas las condenas impuestas.

1.2 Hechos Relevantes2. Relata que, la señora Marcelis Patricia Márquez Márquez, prestó sus servicios personales a la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo, mediante contrato de trabajo desde el día 2 de diciembre de 2013 , desempeñando las funciones como auxiliar de enfermería.

Afirma que, cumplía un horario laboral de 7 a.m. a 1 p.m. de lunes a domingo y todas las semanas hacía horas extras, las cuales no eran remuneradas y nunca le concedieron su derecho a vacaciones.

Arguye que, el salario reconocido por el emplead or era $900.000 mensuales y que durante su vinculación nunca le fueron consignadas las cesantías, así como tampoco la afiliación al Sistema Seguridad Social Integral; menos aún las prestaciones sociales, tales como, prima de servicios de junio y diciembre. Agrega que, durante la relación laboral sólo le fue entregada una dotación anual y que nunca le otorgó vacaciones remuneradas a la señora demandante. Así mismo tampoco la afilió a la caja de compensación familiar.

Manifiesta también que, el 30 de junio del 2015 fue despedida sin justa causa y el día 22 de agosto de 2016 radicó petición ante la gerencia de la E.S.E Centro de Salud San José

Manifiesta también que, el 30 de junio del 2015 fue despedida sin justa causa y el día 22 de agosto de 2016 radicó petición ante la gerencia de la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo, sin obtener respuesta alguna, por lo que operó el silencio adm inistrativo negativo el día 22 de noviembre de 2016.

Como normas violadas, invocó el artículo 83 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En el concepto de violación 3, sostuvo que la demandante realizaba tareas correspondientes a la de cualquier empleado, lo que equivale a que cumplía horario laboral, recibía y cumplía órdenes de sus jefes, es decir, reúne todos los elementos necesarios para la configuración de una relación de trabajo.

Agrega que, el acto demandado, producto del silencio administrativo , infringe el principio de igualdad en materia laboral establecida en el artículo 13 y 53 C.P, d ado que

2 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 3Páginas 3 - 4 del archivo 06SudsanacionDemanda.pdf.NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01

desconoce la actividad personal subordinada realizada por la señora Marcel is Patricia Márquez Márquez.

1.3 Contestación de la demanda.

La E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo4, señala que se opone a todas y cada una de las pretensiones y condenas enlistadas. De tal forma, considera que la ESE Centro de Salud san José de Toluviejo no infringió la normatividad contenida en el artículo 32

de las pretensiones y condenas enlistadas. De tal forma, considera que la ESE Centro de Salud san José de Toluviejo no infringió la normatividad contenida en el artículo 32 numeral 03 de Ley 80 de 1993 , la cual establece que los contratos de prestación de servicios se pueden celebrar entre personas naturales cuando dichas actividad es no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

Refiere que, la parte actora no aportó prueba alguna que pueda fundamentar la vinculación directa con el centro de salud san José de Toluviejo E.S.E a través de una relación legal y reglamentaria.

Propone como excepción de fondo la prescripción trienal de derechos prestacionales.

Argumenta que , las pretensiones laborales de pensión y salud que solicita la parte demandante deben ser canceladas por el contratista inde pendiente, además de ello , la Ley 100 de 1993 establece que, los aportes en materia de salud y pensiones le pertenecen al sistema general de seguridad social en salud, por tal razón, indica que, los descuentos de cotización en salud se efectuaron de su pensión, razón por la que no es viable ordenar el pago de aportes a la seguridad social en salud.

Por último, arguye que la pretensión sobre la existencia del contrato de realidad entre el hospital demandado y el demandante, se encuentra sin efecto debido a que en ningún momento existió un contrato realidad, si no que existió una vinculación de carácter estatal.

1.4 Sentencia de primera instancia5.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 31 de octubre de 2019, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 31 de octubre de 2019, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, señora MARCELIS PATRICA MÁRQUEZ MÁRQUEZ, las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G. del P.

TERCERO: ARCHIVAR el expediente, dejando constancia del caso, una vez ejecutoriada la presente providencia, y DEVOLVER el saldo de los gastos del proceso a la parte demandante, en caso de existir (…)”.

4 Páginas 1 – 12 del archivo 17ConstestacionDemanda.pdf 5 Archivo 39Sentencia.pdfNRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01

Como fundamento de su decisión sostuvo que, para probar la existencia de una relación laboral, no basta con probar la actividad personal y la remuneración, sino que también se requiere demostrar la existencia de que en la relación laboral hubo una subordinación o dependencia, entendida esta como “la facultad permanente para exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo”

Por lo anterior el A-quo, precisa que, en el presente caso no se encuentra ninguna prueba documental con la que se pueda evidenciar que la autonomía de la actora para realizar las labores que son objeto del contrato se viera afectada.

trabajo”

Por lo anterior el A-quo, precisa que, en el presente caso no se encuentra ninguna prueba documental con la que se pueda evidenciar que la autonomía de la actora para realizar las labores que son objeto del contrato se viera afectada.

Advierte que, el cumplimiento de un horario y el hecho de poder recibir instrucciones de los superiores no significan necesariamente la configuración del elem ento de subordinación, pues si bien es cierto , los contratos de prestación de servicios llevan implícito la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contratado, esto no quiere decir que como atiende a recursos del estado, no sea somet ido a controles, supervisión y seguimiento, es por ello que la autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.

Afirma que, tampoco se evidencia acorde con las declaraciones que la señora Marcelis Patricia Márquez Márquez, presta ra sus servicios de manera subordinada como los demás funcionarios de planta o que tenía que solicitar permiso para ausentarse de l trabajo o que debía acatar órdenes de sus superiores jerárquicos, rendir informes, o desempeñar funciones idénticas a las asignadas a los demás empleados de planta.

Concluye que, el carácter temporal de la labor contratada, no está desvirtuado, pues se trató de una vinculación con solución de continuidad, ya que los contratos no se dieron de forma sucesiva.

1.5 Recurso de apelación6.

La parte demandante, en término presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 31 de octubre de 2019, solicitando se revoque la misma, en

1.5 Recurso de apelación6.

La parte demandante, en término presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 31 de octubre de 2019, solicitando se revoque la misma, en atención a que el A quo consideró que no se encontró probado ni documental ni testimonialmente la existencia de los elementos que constituyen una relación laboral.

Como argumentos en contra, aduce que fue contratada como “auxiliar de enfermería”, en una empresa social del estado, la cual es una labor misional de la entidad pública contratante, por lo que se debió invertir la carga de la prueba , debiendo probar la demandada porque era un verdadero contrato civil o comercial y no uno laboral disfrazado.

Sostiene que, los testimonios recibidos se refieren precisamente a lo que conocen de verdad y sus afir maciones dan cuenta de la prestación del servicio bajo un horario específico impuesto por la demandada, en instalaciones de la misma entidad, con

6 Página 1-2 del archivo 42Memorial.pdf-.NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01

materiales y suministros entregados por ella, recibiendo un pago por ello, valor que consta en los contratos debidamente anexados.

1.6. Actuación procesal. La demanda fue presentada el 2 de junio de 2015 7, correspondiéndole por reparto al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo inadmitida por auto del 19 de diciembre de 2017 8 y admitida mediante auto de fecha 19 de febrero de 20189. La parte demandada contestó la demanda el 12 de

Sincelejo, siendo inadmitida por auto del 19 de diciembre de 2017 8 y admitida mediante auto de fecha 19 de febrero de 20189. La parte demandada contestó la demanda el 12 de julio de 201810; el Juez Sexto Administrativo Oral de Sincelejo se declara impedido el 4 de diciembre del 2018 11, el proceso pasa el 05 de diciembre de l 2018 al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo – Sucre.12

El 24 de enero de 2019 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo acepta el impedimento del juez que precede13. El 9 de julio del 2019 se realiza audiencia inicial14; el 13 de agosto del 2019 se realiza audiencia pruebas 15. El 31 de octubre del 2019 se profiere sentencia16, la cual es notificada ese mismo día17; el 18 de noviembre de 2019 fue propuesto recurso de apelación por la parte demandante18, siendo concedido por auto del 28 de noviembre de 201919.

El asunto fue repartido ante el Tribunal el 6 de diciembre de 2019 20; el 11 de agosto de 2021 fue admitido el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; sin embargo, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia

2.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si, en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración probatoria de los medios aportados en el expediente, y con ello establecer si ¿se configuró entre la señora Marcelis Patricia Márquez y E.S.E Centro de Salud de Toluviejo, una relación laboral encubierta mediante la celebración de contratos de prestación de servicios?

7 Folio 155 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimientopdf. Del expediente digital 8 Fls. 1-4 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimientopdf del expediente digital. 9 Fls. 1-2 del archivo 08AutoAdmiteDemanda. Pdf del expediente digital. 10 Fls. 1-2 del archivo 17ContestacionDemanda. Pdf del expediente digital. 11Fls. 1 del archivo 21DeclaracionImpedimento. Pdf del expediente digital. 12 Fls. 1 del archivo 25ActaIndividualReparto. Pdf del expediente digital. 13 Fls. 115-116 del archivo 27AutoAceptaImpedimento.pdf del expediente digital. 14 31ActaAudiencialInicial.pdf 15 35ActaAudienciaN¬164.pdf 16 39Sentencia.pdf 17 41NotificacionViaElectronica.pdf

14 31ActaAudiencialInicial.pdf 15 35ActaAudienciaN¬164.pdf 16 39Sentencia.pdf 17 41NotificacionViaElectronica.pdf 18 42Memorial.pdf 19 43AutoOrdenaConcederApelacion.pdf 20 02ActaIndividualReparto.pdfNRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; ii) La presunción de subordinación en caso de las enfermeras; iii) Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas; iv) De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad. La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento; y, v) caso concreto.

2.3. DEL CONTRATO REALIDA D EN EL SECTOR PÚBLI CO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, ha señalado que “ para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”21. Por consiguiente, en la medida en que

La Corte Constitucional, ha señalado que “ para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”21. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma ”22, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.

Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como

elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

21 Sentencia C-154-1997. 22 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001 -23-31000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra.NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01

Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación.

Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y co ndiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público 23, recordando tal como antes se expresó, que el contrato estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo

contrato estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido24.

Acorde con lo expuesto, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, una persona vinculada al Estado formalmente para ejecutar una actividad en apariencia independiente y autónoma por prestación de servicios, puede lograr a través de la teoría del contrato realidad, que se le reconozca y pague el equivalente a prestaciones sociales en igualdad de condiciones que las personas que prestan sus servicios personales al Estado mediante vinculación legal o reglamentaria, siendo indispensable que se acredite que detrás de la labor de contratista o trabajador por cuenta propia, se esconde, disfraza una verdadera relación laboral, siendo cardinal la prueba de la subordinación 25; carga probatoria que corresponde, se reitera, exclusivamente a quien alega la figura, o espera ser cobijado por la protección que brinda el principio de la primacía de la realidad26.

23 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás

23 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de pre stación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, RADICADO 050012331000199901406 01. 24 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. 25 CONSEJO DE ESTADO. Sección II, sentencia del 4 de marzo de 2010, expediente No Interno: radicado 1413 -08, C. P. Gustavo Gómez Aranguren. “El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicació n inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de

evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicació n inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador” 26 Expediente 4356 -04 de 2006, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección “A”. Consejero Ponente: Dr. Jaime Moreno García. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás emple ados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre l as formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección II, radicado 050012331000199901406 01.NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01

Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de

Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado 27, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T - 093 de 201028.

2.4 LA PRESUNCIÓN DE SUBORDINACIÓN EN CASO DE LAS ENFERMERAS. Frente al tema concreto de la profesión de enfermería, y haciendo una interpretación extensiva al caso particular de los auxiliares de enfermería, quienes por la naturaleza propia de su oficio se encuentran supeditados a las órdenes impartidas por un superior, el H. Consejo de Estado 29 ha establecido, con fundamento en decisiones adoptadas por esa Corporación, lo siguiente frente al elemento subordinación:

“la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. Además de lo anterior, la a ctividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.

Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de

cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”.

A su vez, el Consejo de Estado reitera su pronunciamiento en cuan to al principio de la primacía de la realidad sobre las formas pactadas, del desempeño de sus funciones y los elementos de una relación laboral; así mismo, se manifiesta sobre los eventos que admiten la prestación de servicios de salud por medio de contrat os de prestación de servicios30.

27 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 16542000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 28 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Est ado ha

se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Est ado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamenta rio, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva ent