TA SUC - 70001333300720190004501-(27-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-007-2019-00045-01

DEMANDANTE: PABLO JOSÉ PÉREZ CONTRERAS

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE

SAN BENITO ABAD - SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

El señor PABLO JOSÉ PÉREZ CONTRERAS , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD (SUCRE), con el fin que se declare la nulidad de la Resolución No. 1199 del 3 deNulidad y Restablecimiento del Derecho

DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD (SUCRE), con el fin que se declare la nulidad de la Resolución No. 1199 del 3 deNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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septiembre de 2018 y del acto ficto configurado el día 28 de noviembre de 2018, actos mediante los cuales, las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1998, 1999, 2000 y 2001 y el pago de la sanción moratoria, derivada del incumplimiento en la consignación de las cesantías en el respectivo fondo.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al FOMAG y al Municipio de San Benito Abab , a que le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en los años 1998, 1999, 2000 y 2001.

Igualmente, se condene a las mencionadas entidades a pagar l a sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que surge de la omisión en la consignación de las cesantías causadas en las anualidades mencionadas.

Igualmente, pide que se condene a la entidad al pago de intereses moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia.

1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El señor PABLO JOSÉ PÉREZ CONTRERAS, labora en el Municipio de San Benito

moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia.

1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El señor PABLO JOSÉ PÉREZ CONTRERAS, labora en el Municipio de San Benito Abad, Sucre, desde el 2 de marzo de 1998 y a la fecha, presta sus servicios en la entidad territorial.

El Municipio de San Benito Abad no consignó dentro del plazo previsto en la ley, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 1998, 1999, 2000 y 2001, debido a lo cual, está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora.

En el mes de agosto de 2018, presentó reclamación administrativa ante el Municipio de San Benito Abad , con el fin de obtener el reconocimiento yNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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pago de los emolumentos adeudad os. N o obstante, dicha entidad mediante Resolución No. 1199 del 3 de septiembre de 2018 , negó tal solicitud.

En 8 de agosto de 2018, presentó reclamación administrativa ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , con el mismo fin de obtener el reconocimiento y pago de los emolumentos adeudados; no obstante, dicha entidad guardó silencio.

Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos:

• Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Decreto 3118 de 1968; - Ley 91 de 1989;

Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos:

• Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Decreto 3118 de 1968; - Ley 91 de 1989; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000.

En su concepto de violación, sostiene que el auxilio de cesantías constituye un derecho económico que no puede ser d esconocido por la entidad estatal; pues, es un ahorro hecho por el docente y una obligación que tiene el empleador de reconocerlo y pagarlo en el término de ley.

Señala, que la jurisprudencia constitucional considera que el auxilio de cesantías es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores, el cual hace parte de la remuneración; que el empleador está en la obligación de cancelarlo, pues, “al empleado le sir ve para atender sus necesidades mientras permanece cesante”.

Dijo que “… todos los empleados públicos tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el territorio depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a laNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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administración, de tal modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de

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administración, de tal modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad”, haciendo referencia a las previsiones de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

En cuanto a estos últimos señaló: “… al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre y luego efectuar la consignación de las sumas producto de esa liq uidación en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; a partir de ese momento las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías ingresan al patrimonio del empleado, ya que son destinadas a cuentas individuales que a nombre de cada trabajador se han creado en el fondo administrador de cesantías”.

Explicó que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 15 de la citada ley expresó: “El régimen jurídico vigente y obligatorio de prestaciones sociales para los docentes estatales, que incluye no solamente al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989. El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 mantiene el régimen prestacional de que ha

al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989. El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 mantiene el régimen prestacional de que ha venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y el personal legalmente vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1963”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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Más adelante afirmó: “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servi cio público oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

En cuanto a la sanción moratoria se refirió a lo establecido en el Art. 1° de la Ley 244 de 1995 y agreg ó: “La norma en mención fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de sa lario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación”.

Indicó, que esta norma había sido modificada por la Ley 1071 de 2006 y de

cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de sa lario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación”.

Indicó, que esta norma había sido modificada por la Ley 1071 de 2006 y de la lectura de su Art. 2° se infería, que son destinatarios de la indemnización, todos los servidores públicos del Estado, de donde se sigue que “… los docentes tienen derecho a que se les r econozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal”.

Citó apartes de la Sentencia SU 336 de 2017 y concluyó: “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regula do en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989. Asimismo afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también a nivel territorial”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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1.3. Contestación de la demanda.

-. El Municipio de San Benito Abad, Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto no t enía obligación alguna con el demandante, puesto que no ostentaba la calidad de docente territorial; además, en caso

-. El Municipio de San Benito Abad, Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto no t enía obligación alguna con el demandante, puesto que no ostentaba la calidad de docente territorial; además, en caso que tuviera algún derecho, ya ha bía operado el fenómeno de la prescripción.

Así mismo, adujo en su defensa:

“En el presente caso, el demandante no tiene derecho a que le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas de los años 1999, 2000 y 2001, por cuanto por disposición normativa a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación de las cesantías anualmente con anterioridad al 15 de febrero. Por disposición del artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 fueron extendidos únicamente a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues, su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un docente de dicho nivel, y las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, obra en el expediente la Resolución N° 0069 de 3 de abril de 2017 expedida por la Secretaría de Educación del

jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, obra en el expediente la Resolución N° 0069 de 3 de abril de 2017 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, por medio de la cual le reconocen al demandante “una cesantía parcial para reparaciones locativas”, dicha Resolución es un acto administrativo que se considera que niega tácitamente las cesantías de los años 1998, 1999, 2000 y 2001, puesto que en esos periodos no hubo reconocimiento.

En ese sentido, el acto administrativo que debió demandar fue la Resolución N° 0069 de 3 de abril de 2017, para lo cual ya operó el fenómeno de la caducidad, por lo que el demandante intenta revivir los términos de la caducidad incoando una nueva petición solicitando el reconocimiento y pago de emolumentos que ya había solicitado con anterioridad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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Ahora bien, no puede el Municipio de San Benito Abad reconocer unas cesantías y menos una sanción moratoria sobre unos emolumentos que ya fueron negados con anterioridad y además de un docente que no hace parte de la p lanta de cargos del Municipio”.

Propuso las siguientes excepciones: prescripción del derecho a la sanción moratoria, cobro de lo no debido, y caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

-. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda.

moratoria, cobro de lo no debido, y caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

-. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 12 de julio de 2021, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su vez, declar ó la nulidad parcial de la Resolución No 1199 del 3 de septiembre de 2018 y a título de restablecimiento del derecho, condenó al Municipio de San Benito Abad, a reconocer y pagar al señor Pablo José Pérez Contreras, lo correspondiente a las cesantías anualizadas causadas en los años 1998, 1999, 2000 y 2001 , las cuales est aban exentas de prescripción mientras perviviera el vínculo laboral y debían ser reconocidas y pagadas , teniendo en cuenta los salarios devengados en dichas anualidades.

Fundamentó el A-quo:

“… de acuerdo con la certificación que obra a folio 43 de la demanda, se tiene que el Municipio de San Benito Abad hizo constar que no consignó al señor PABLO JOSÉ PÉREZ CONTRERAS las cesantías causadas en los años 1998, 1999, 2000 y 2001, enNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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consecuencia, co nsidera el Juzgado que el señor PÉREZ CONTRERAS tiene derecho también a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.

Ahora, se advierte que si bien en la aludida certificación el Municipio de San Benito Abad dio fe de que, “ el valor correspondiente a este Emolumento le fue consignado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Acuerdo celebrado entre la NACION y el Municipio de San Benito Abad, Sucre, de fecha 25 de febrero de 2000”, al contestar la demanda no allegó al plenario probanza alguna que acredite que tales valores fueron efectivamente girados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese orden, se encuentra que el señor PABLO JOSÉ PÉREZ CONTRERAS fue nombrado a través de un acto administrativo expedido por el Alcalde Municipal de Municipio de San Benito Abad.

Así las cosas, al estarse reclamando el pago de cesantías causadas antes de que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio empezara a atender el pago de las prestaciones de los docentes afiliados, se concluye que en este caso el Municipio demandado es quien debe le corresponder por las pretensiones reclamadas.

En efecto, se encuentra acreditado en el plenario que, el Fondo de Nacional de Prestaciones Soci ales del Magisterio, a través de la Resolución N° 069 del 3 de abril de 2017, “por la cual se

las pretensiones reclamadas.

En efecto, se encuentra acreditado en el plenario que, el Fondo de Nacional de Prestaciones Soci ales del Magisterio, a través de la Resolución N° 069 del 3 de abril de 2017, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Reparaciones Locativas”, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondiente a los años 2002 al 2009.

En virtud de las consideraciones realizadas, el Juzgado declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para responder por las pretensione s aquí debatidas.

En cuanto a la pretensión dirigida al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías causadas en los años 1998, 1999, 2000 y 2001, no hay lugar a su reconocimiento, de acuerdo con lo considerado por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación CESUJ2No. 004 de 2016, del 25 de agosto de 2016, en cuanto la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debió realizarse luego de tres años contados a partir del mo mento mismo en que se causó la mora, so pena de que se aplicara laNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

En ese orden, teniendo en cuenta que al haberse causado la

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figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

En ese orden, teniendo en cuenta que al haberse causado la cesantías más reciente y que está siendo recla mada en este asunto, en el año 2001, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías se configuró el 15 de febrero del año siguiente a aquél, y por tanto, la reclamación debió hacerse a más tardar el 15 de febrero el 2005, sin embargo, en este asunto, el demandante presentó la reclamación ante el Municipio de San Benito Abad en agosto del año 2018, es decir, cuando habían transcurrido con creces los 3 años desde que se produjo el incumplimiento, por lo que, se configuró el fenómeno de prescripción”.

1.5.- Los recursos.

-. La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin que se revo cara respecto a la negativa del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías del año 1999.

En síntesis, indicó , que solicita el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 28 de agosto de 2015, por haberse presentado la petición el 28 de agosto de 2018 por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías. Partiendo de esta situación, siendo que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la

aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías. Partiendo de esta situación, siendo que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la demanda, la relación laboral como docen te al servicio de la entidad territorial Departamento de Sucre, se encuentra vigente, se puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de las mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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Igualmente, señaló que “el a-quo centra su decisión en afirmar que operó la prescripción de la sanción moratoria, que a la fecha aún se sigue causando a favor de mi mandante hasta que la entidad cumpla con la obligación legal de la consignación de cesantías, para el caso concreto debe hacerse un análisis garante de los derechos del trabajador puesto que en la actualidad y aún con más de dos años del conocimiento del inicio de esta reclamación por los valores correspondientes de cesantías y la derivada indemnización a la que ha lugar, las demandadas no han cubierto su falta en lo que respecta a la obligación principal, razón por la que la obligación accesoria, aún está vigente”.

-. La parte demanda da, Municipio de San Benito Abad, Sucre, recurrió la decisión de primera instancia, con el fin que fuera revocada, por los siguientes motivos:

obligación accesoria, aún está vigente”.

-. La parte demanda da, Municipio de San Benito Abad, Sucre, recurrió la decisión de primera instancia, con el fin que fuera revocada, por los siguientes motivos:

“En la sentencia recurrida, no se tuvo en cuenta que el demandante no tiene derecho a que le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas de los años 1998 a 2001, por cuanto por disposición normativa a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación de las cesantías anualmente con anterioridad al 15 de febrero. Por disposición del artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 fueron extendidos únicamente a los servidor es públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues, su nombramiento efectuado por el repr esentante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un docente de dicho nivel, y las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, obra en el expediente la Resolución N° 0069 de 3 de abril de 2017 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, por medio de la cual le reconocen al demandante “una cesantía parcial para compra de vivienda”,

Ahora bien, obra en el expediente la Resolución N° 0069 de 3 de abril de 2017 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, por medio de la cual le reconocen al demandante “una cesantía parcial para compra de vivienda”, dicha Resolución es un acto administrativo que se considera que niega tácitamente las cesantías de los años 1998 a 2001, puesto que en esos periodos no hubo reconocimiento.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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En ese sentido, el acto administrativo que debió demandar fue la Resolución N° 0069 de 3 de abril de 2017, para lo cual ya operó el fenómeno de la caducidad, por lo que el demandante intenta revivir los términos de la caducidad incoando una nueva petición solicitando el reconocimiento y pago de emolumentos que ya había solicitado con anterioridad.

Ahora, no puede el Municipio de San Benito Abad reconocer unas cesantías sobre unos emolumentos que ya fueron negados con anterioridad y además de un docente que no hace parte de la planta de cargos del Municipio”.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

-. Mediante auto de 16 de agosto de 2022 , se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrat ivo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico.

De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico se circunscribe en determinar: ¿al demandante le asiste derec ho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por no consignación de sus cesantías por los años 1998, 1999, 2000 y 2001? ¿Dicha obligación debe recaer sobre el Municipio de San Benito Abad? ¿Acaece el fenómeno de la prescripción?Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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2.3.- Análisis de la Sala.

2.3.1.- Del Auxilio de Cesantías Docente.

El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los

de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”1.

Para el caso concreto de los docentes, la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esta (Art. 3°).

En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 5 6 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

1 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 ________________________________________________

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En lo que respecta a las cesantías , el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así:

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En lo que respecta a las cesantías , el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…).

3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con

salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán som etidas a lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00045-01 _____________