TA SUC - 70001333300720190022301-(24-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-007-2019-00223-01

Demandante: Ana Patricia Pérez Romero

Demandado: E.S.E. Unidad San Francisco de Asís

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

OBJETO DE LA DECISIÓN

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 1 de septiembre de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual resolvió negar las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

Ana Patricia Pérez Romero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , formuló demanda en contra de la Unidad San Francisco de Asís, con las siguientes pretensiones:

Que se declare la nulidad de la Resolución No.00000023 del 4 de enero de 2019, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Profesional Universitaria de la Salud – BacteriólogaCódigo 237, Grado 13 que desempeñaba en la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís, al igual que del acto ficto producido por el silencio de la administración, respecto del recurso de reposición y en subsidio de apelación, de fecha 31 de enero 2019 presentado en contra del citado acto administrativo.

San Francisco de Asís, al igual que del acto ficto producido por el silencio de la administración, respecto del recurso de reposición y en subsidio de apelación, de fecha 31 de enero 2019 presentado en contra del citado acto administrativo.

Como consecuencia de la anterior decisión y a título de restablecimiento del derecho solicita, que se ordene a la ESE UNIDAD SAN FRANCISCO DE ASIS reintegrarla al cargo de Profesional Universitaria de la Salud – BacteriólogaCódigo 237, Grado 13 y se le condene al pago de los salarios, prestaciones sociales y demás conceptos dejados de percibir por razón del retiro del servicio, hasta cuando se produzca su reintegro al mismo.

Como fundamentos fácticos , la parte actora en su demanda afirmó que:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Página 2 de 28

Fue vinculada a la Unidad Intermedia San Francisco de Asís como bacterióloga profesional, área de la salud en el año 1982, a través de contratos de prestación de servicio; y fue nombrada mediante Resolución No. 0000011 de fecha 7 de enero 2016.

Que m ediante Resolución No. 00000023 del 4 de enero de 2019, se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Profesional Universitaria de la Salud – BacteriólogaCódigo 237, Grado 13 que desempeñaba en la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís.

Contra dicha resolución se interpusieron los recursos de reposición y el subsidiario de apelación, sin que hasta la fecha de presentación de la

desempeñaba en la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís.

Contra dicha resolución se interpusieron los recursos de reposición y el subsidiario de apelación, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se le hubiesen resuelto, configurándose el silencio negativo y quedando agotada la vía gubernativa.

Que se desempeñó con lealtad y eficiencia en cada uno de los cargos para los cuales fue nombrada, por lo tanto, el acto administrativo demandado es ilegal por desviación de poder y falsa motivación y porque se violaron derechos fundamentales como el mínimo vital , seguridad social y salud, además, porque no se buscó, ni se logró mejorar el servicio; lo que de demuestra que la declaratoria de insubsistencia fue ligera e improvisada.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas: los artículos 1, 2, 6, 23 y 29 de la Constitución política y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

En el concepto de la violación , señaló que los actos demandados son ilegales, por cuanto son violatorios de las normas en que debería fundarse. Que ello es así, porque la declaratoria de insubsistencia debe encontrar límites en los fines que la ley imponga al servicio que se presta con la provisión del empleo. Además, porque la remoción de los empleos siempre debe obedecer al mejoramiento del servicio público.

La inconformidad en el caso particular radica en que, no hubo un previo estudio por parte de la entidad demandada de información a la CNSC, a efectos de expedir el acto de ins ubsistencia y el consecuencial reti ro del

La inconformidad en el caso particular radica en que, no hubo un previo estudio por parte de la entidad demandada de información a la CNSC, a efectos de expedir el acto de ins ubsistencia y el consecuencial reti ro del servicio. En síntesis, el acto acusado está viciado de nulidad por cuanto existe ausencia de motivación, su vinculación no está condicionada a la permanencia en el encargo, o a un concurso de mérito , igualmente, porque la persona que ocupa el cargo que desempeñaba la demandante, no tiene la experiencia y la capacitación suficiente o igual a la que ella tiene. Además, existió desviación de poder, porque el funcionario que expide el acto administrativo tiene facultades discrecionales para tomar la decisión y no to mó en cuenta los derechos amparados constitucionalmente como ser madre cabeza de familia.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente al particular, sostiene que, el acto administrativo acusado está revestido de legalidad y se ajustó a los parámetros dados por la Corte ConstitucionalNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Página 3 de 28

en las sentencias SU-466 de 2011, C-640 de 2012, T-373 de 2017, SU691 de 2017 y T-464 de 2019, que orientan sobre la provisión de cargos de carrera ocupados provisionalmente por empleados públicos en condición de pre pensionados, madres o padres cabeza de familia y personas en condición de discapacidad o limitación física, psíquica o mental.

de carrera ocupados provisionalmente por empleados públicos en condición de pre pensionados, madres o padres cabeza de familia y personas en condición de discapacidad o limitación física, psíquica o mental.

Que el acto acusado está revestido de legalidad, pues obedeció a razones objetivas, como lo fue nombrar en periodo prueba a quien por el mérito se ganó el derecho a integrar una lista de legibles.

Que la ESE San Francisco de Asís acatando lo ordenado en la sentencia SU-446 de 2011, estudió la posibilidad de reincorporar a la demandante provisionalmente en otro cargo igual o equivalente, no obstante, no fue posible, por cuanto no había vacantes disponibl es, ya que el número de aspirantes fue superior a las vacantes ofertadas. Por lo anterior, sí era procedente desvincular a la demandante, a pesar del argumento según el cual es madre cabeza de familia, porque la decisión obedeció a la provisión del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, con el nombramiento en periodo de pruebas de quien integrad a los parámetros establecidos en la Convocatoria No. 426 de 2016.

Por último, refiere que, la demandada no adeuda sa larios a la actora, porque en las mensualidades reclamadas ya la demandante estaba desvinculada del servicio. Propuso como excepción, la que denominó “Legalidad de los actos administrativos demandados por ausencia de desviación de poder y falsa motivación”.

1.3. LA SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 1 de septiembre de 2020, mediante la cual negó las súplicas

1.3. LA SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 1 de septiembre de 2020, mediante la cual negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

“PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda presentada por la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO contra

la E.S.E. UNIDAD SAN FRANCISCO DE ASIS de Sincelejo

(Sucre), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS DE LA INSTANCIA a cargo de la demandante. TASENSE conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G.P”.

La jueza de primera instancia fundamenta su decisión, señalando que, estaba demostrado que la señora ANA PATRICIA P ÉREZ ROMERO desempeñaba un cargo de carrera en provi sionalidad y los beneficios de la estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia, deben ceder ante la culminación del proceso de selección de personal que permita la provisión del cargo en propiedad. Además, la condición de madre cabeza de f amilia no fue demostrada, en tanto no se acreditaron los requisitos señalados en la sentencia SU-388 de 2005.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Página 4 de 28

Concretamente, en la providencia se indicó:

“Ahora bien, la censura por ausencia de motivación del acto acusado también resulta desprovista de sustento en este caso, dado que la

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Concretamente, en la providencia se indicó:

“Ahora bien, la censura por ausencia de motivación del acto acusado también resulta desprovista de sustento en este caso, dado que la Resolución No. 0000023 del 4 de enero de 2019 se encuentra amplia y extensamente motivada, ajustándose a los requerimientos del art. 41 de la Ley 909 de 2004, que en su parágrafo 2o. estatuye que es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera y debe efectuarse mediante acto motivado.

Tampoco hay prueba alguna que ponga en evidencia en este proceso que el funcionario nominador actuó en este caso con desviación de poder, en primer lugar porque no hizo uso de una facultad discrecional como lo afirma el apoderado demandante, sino de una competencia reglada, tal como lo ordena el parágrafo 2o del art. 41 de la Ley 909 de 2004; también, porque ha quedado en claro en este proceso que la demandante no estaba vinculada en propiedad al empleo público que desempeñaba, lo que hacía necesario determinar su retiro para permitir el ingreso de quien sí participó y superó válidamente el proceso de selección de personal para ocupar el mismo empleo.

Los ataques contra el acto acusado que guardan relación con la Convocatoria al proceso de selección de personal para hacer la provisión en propiedad del cargo desempeñado por la actora, no se tendrán en cuenta por este Juzgado, en la medida en q ue resultan ser simples comentarios que no encuentran respaldo ni siquiera sumario en la evidencia probatoria traída al proceso.

en propiedad del cargo desempeñado por la actora, no se tendrán en cuenta por este Juzgado, en la medida en q ue resultan ser simples comentarios que no encuentran respaldo ni siquiera sumario en la evidencia probatoria traída al proceso.

Finalmente, se ocupa el Juzgado de establecer si el acto administrativo acusado está afectado por causal de nulidad, al no hab er tenido en cuenta la protección laboral reforzada de la que dice la demandante era beneficiaria, en su condición de madre cabeza de familia.

Al respecto, traída al plenario por la parte actora, obra la Declaración Juramentada rendida el 17 de noviembre de 2016, por la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO ante la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo (Sucre), en la que expone: “Bajo la gravedad del juramento manifiesto que soy madre cabeza de hogar y tengo a mi cargo a mis dos hijos de nombres (...) y (... ) mayores de edad, donde ellos dependen económicamente de mí en todas sus necesidades”.

En este caso sólo se cuenta con la declaración juramentada rendida por la demandante, ya referenciada, de donde se infiere que la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO a la fecha en que fue desvinculada del cargo de BACTERIOLOGA en la E.S.E. demandada, esto es el 22 de enero de 2019, no tenía hijos menores de edad y no se ha demostrado la dependencia económica de sus hijos mayores de edad.

Lo anterior desvirtúa el cargo de censura que se sustenta en el desconocimiento o violación de este amparo constitucional, porque en este caso es evidente que la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO no

dependencia económica de sus hijos mayores de edad.

Lo anterior desvirtúa el cargo de censura que se sustenta en el desconocimiento o violación de este amparo constitucional, porque en este caso es evidente que la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO no era beneficiaria del mismo, al no tener bajo su custodia hijos menores de edad, que es requisito básico exigido por la jurisprudencia constitucional”.

Con fundamento en lo anterior, el a quo negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas a la parte demandante.

1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se concedan las pretensiones.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Página 5 de 28

El apoderado de la pa rte actora, previo a sustentar su recurso de apelación, solicitó la nulidad de lo actuado, argumentando que la juez de primera instancia omitió pronunciarse sobre la solicitud de medidas cautelares presentada con la demanda. Supuestamente, pidió la suspensión provisional de los actos acusados, y en el auto admisorio ello no fue resuelto como tampoco su traslado a la parte atora.

Seguidamente, como argumentos del recurso de apelación, reiteró lo señalado en el libelo introductorio , haciendo hincapié en que, dentro del plenario si está acreditada la condición de madre cabeza de familia, por lo tanto, la entidad demandada le debió dar un trato acorde con su situación, por ser una persona vulnerable, luego, era obligación

plenario si está acreditada la condición de madre cabeza de familia, por lo tanto, la entidad demandada le debió dar un trato acorde con su situación, por ser una persona vulnerable, luego, era obligación observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivaci ón del acto administrativo de desvinculación.

Adujo que a l a señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO, por ser madre cabeza de familia, sin alternativa económica, su desvinculación le está causando un perjuicio grave e irremediable, sin contar con posibilidades de otro empleo por tener más de 55 años de edad y perder su única fuente de ingresos, afectándose su mínimo vital, seguridad social y vida digna ; además, la entidad no tenía capacidad económica o disponibilidad presupuestal, con lo cual se trasgrede el principio de legalidad del gasto.

Afirmó que se vulneran los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral de los funcionarios provisionales, pues no se establecieron «acciones afirmativas» o «tratos preferenciales» en favor de dicha población. Ya que no fueron ofertados la totalidad de los empleos de carrera administrativa que al momento de efectuarse la convocatoria, se encontraban vacantes en la planta de personal de la entidad demandada.

Que las reglas de participación en el proceso de selección fueron variadas luego de iniciado el concurso de méritos, modificaron unilateralmente el Manual de Funciones y Requisitos de dicha entidad, luego de haberse abierto el concurso de méritos, generó un cambio en las funciones que

Que las reglas de participación en el proceso de selección fueron variadas luego de iniciado el concurso de méritos, modificaron unilateralmente el Manual de Funciones y Requisitos de dicha entidad, luego de haberse abierto el concurso de méritos, generó un cambio en las funciones que tenían asignadas los cargos ofert ados, de tal manera que los ejes temáticos de la prueba de conocimientos que fueron identificados al momento de la etapa de la inscripción también fueron modificados con posterioridad.

Agregó que se desconoció el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ya que los acuerdos a través de los cuales se convoca a concurso público de méritos, fueron suscritos únicamente por el Presidente de la CNSC, mientras que la norma en mención se exige que la convocatoria sea firmada también por los representantes legales o dire ctores de las entidades beneficiarias del concurso para tales efectos.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Página 6 de 28

Con fundamento en los anteriores planteamientos, solicita la revocatoria de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.

1.5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. LA COMPETENCIA

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. LA COMPETENCIA

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. CUESTIÓN PREVIA. De la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante.

La parte demandante con el recurso de apelación, solicita la nulidad de lo actuado hasta el auto admisorio de la demanda, argumentando que , supuestamente la juez de primera instancia admitió la demanda , omitiendo resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, al igual que no corrió traslado de la misma al ente demandado.

Pues bien, la Sala al revisar el escrito contentivo de la demanda y sus anexos , no evidencia que el demandante hubiese presentado solicitud de medidas cautelares ni el libelo introductorio o mediante escrito separado.

Además, contrario a lo que asegura el recurrente, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en el auto fechado 8 de agosto de 2019, por el cual se admitió la demanda, si hace mención a “medidas cautelares” dejando expresa constancia de que en este proceso NO fueron solicitadas.

Es de anotar, que el auto en mención quedó ejecutoriado y en firme y contra el mismo la parte actora no formuló recurso alguno.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Página 7 de 28

Igualmente, valga la pena mencionar, que la juez de la primera instancia

contra el mismo la parte actora no formuló recurso alguno.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Página 7 de 28

Igualmente, valga la pena mencionar, que la juez de la primera instancia agotó las siguientes etapas del proceso ejerciendo las medidas de saneamiento, conforme lo dicta el artículo 207 de la Ley 1437 , tal como consta en auto del 1 de julio de 2020, a través del cual resolvió las excepciones previas propuestas por la parte demandante, y posteriormente en auto del 30 de julio de 2020, por el cual prescindió de la audiencia inicial, decretó pruebas y corrió traslado par a alegar de conclusión, sin que el demandante hubiese advertido alguna irregularidad procesal. Incluso, presentó alegatos de conclusión sin hacer referencia al respecto.

Por lo anterior, este Tribunal desestimará la solicitud de nulidad procesal, por cuanto no existe en el expediente prueba de que se hubiesen presentado medidas cautelares y por ende, de la supuesta omisión del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo.

2.3. PROBLEMA JURÍDICO.

De acuerdo con el recurso de apelación 1, corresponde a la Sala determinar, si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto administrativo que la declaró insubsistente del empleo en provisionalidad que ejercía en la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís ( Profesional Universitaria de la Salud–BacteriólogaCódigo 237, Grado 13) pues supuestamente fue expedido con desviación de poder e

empleo en provisionalidad que ejercía en la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís ( Profesional Universitaria de la Salud–BacteriólogaCódigo 237, Grado 13) pues supuestamente fue expedido con desviación de poder e infracción de las normas en que se debía fundar, y porque con su re tiro, al parecer, no se mejoró el servicio, además de que no se tuvo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, que le garantizaba la permanencia en el cargo.

2.4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL Y RESPUESTA AL PROBLEMA

JURÍDICO EN EL CASO CONCRETO.

2.4.1. EL EMPLEO PÚBLICO. CARGOS DE CARRERA.

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD.

Respecto de los empleos que comportan la función pública, el artículo 125 Constitucional, señala:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan l os de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable l a situación del apelante único,

perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable l a situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Página 8 de 28

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”

Por su parte, la Ley 909 de 2004, en su artículo primero, luego de definir el objeto de la misma, estableció que hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales

El artículo 5° ibídem, al referirse a la clasificación de los empleos públicos estipuló:

“Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(...) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(...) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

(…)”

Se puede apreciar que el marco normativo de la función pública, establece como regla general, los empleos son de carrera , y de forma excepcional de libre nombramiento y remoción 2, teniendo los primeros características y clasificación que no están al arbitrio o liberalidad del empleador público, sino que responde a unas connotaciones especiales, además de estar sometido a reserva de Ley3.

Ahora, el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece al principio al mérito, por regla general, a través de los concursos que para el efecto se convoquen. No obstante, en el desarrollo de las relaciones públicas laborales, se pueden presentar vacancias de forma transitoria (separación temporal) o definitiva, hecho que permite que la provisión del empleo se pueda realizar de manera temporal sin que ello implique desconocer el requisito del mérito.

2 En sentencia T372 de 2012, la Corte Constitucional señaló que, “el artículo 125 de la Constitución establece la regla general de la carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que debe ser creada y definida por la ley”. 3 Ver Sentencia C – 533 de 2010. Corte Constitucional, igualmente en Sentencia C – 387 de 1996, se dispuso que, “Para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad

que, “Para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción". Además, es necesario que exista un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada"; y que "la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política". Además de los anteriores criterios, debe el legislador tener en cuenta dentro de la estructura del Estado, las funciones de dichos cargos a fin de definir cuáles pertenecen al sistema de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Página 9 de 28

Dentro de las formas de proveer empleos de carrera que se encuentren en condición de vacante por transitoriedad, encontramos, el nombramiento en provisionalidad y el encargo,

Al efecto, la Ley 909 de 2004 dispone:

“ARTÍCULO 25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA

TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de l os mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

situaciones administrativas que impliquen separación temporal de l os mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

Igualmente, el Decreto 1227 de 2005 sobre la materia señala:

“ARTÍCULO 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

(…)”

El mencionado Decreto, fue modificado por el Decreto 3820 de 2005, en el que se estableció que la prórroga de las citadas figuras se hará hasta que se superara n las circunstancias de su origen, con la autorización previa de la CNSC, siendo dicha disposición igualmente modificada por el Decreto 1937 de 2007, en el que se amplió el espectro de la prórroga, en el sentido de no requerirse autorización de la CNSC par a proveer vacancias temporales de empleos de carrera. Con la expedición del Decreto 4968 de 2007, se dispuso que le corresponde a la CNSC, resolver las peticiones de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

solicitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

Sin embargo, el Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad simple interpuesto contra unos apartes del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007 profirió auto del 5 de mayo de 2014, a través del cual resolvió suspender provisionalmente dicha norma, la cual establecía la necesidad de autorización previa por parte de la CNSC para efectuar nombramientos provisionales hasta por seis meses o la prórroga del mismo, así las cosas, ente la suspensión de la referida norma, en principio el nombra miento o su prórroga tendría que continuar hasta que se dieran las causales legales para terminarlo sin necesidad de autorización alguna.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales . Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00223 01 Página 10 de 28

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. (…)”

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Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. (…)”

La figura del del encargo, regulada en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, se concibe como el nombramiento mediante el cual se designa a un empleado de carrera – incluso también para los de libre nombramiento y remoción - para que, de manera transitoria y mientras se surte el proceso de selecci