TA SUC - 70001333300720190028101-(28-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-007-2019-00281-01

Demandante: Yolanda Cecilia Quintana de Monterroza

Demandado: ESE San Francisco de Asís de Sincelejo

Magistrado Ponente: César E. Gómez Cárdenas

Tema: Prepensionado. Estabilidad laboral/retiro por acceso de persona que accedió por concurso de mérito.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2020 dentro del proceso de la referencia y en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. La demanda.

La señora Yolanda Cecilia Quintana de Monterroza, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la ESE San Francisco de Asís de Sincelejo con las siguientes pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00000535 de 28 de diciembre de 2018, notificada el 15 de enero de 2019, por medio del cual se le declaró, insubsistente del cargo ocupado en provisionalidad y en restablecimiento de su derecho, se condene a la E.S.E. UNIDAD SAN FRANCISCO DE ASIS de Sincelejo (Sucre) a reintegrarla al cargo de AUXILIAR AREA SALUD -CODIGO 412,

ocupado en provisionalidad y en restablecimiento de su derecho, se condene a la E.S.E. UNIDAD SAN FRANCISCO DE ASIS de Sincelejo (Sucre) a reintegrarla al cargo de AUXILIAR AREA SALUD -CODIGO 412, GRADO 22 de la planta de a reintegrar a la demandante al cargo de AUXILIAR ÁREA SALUD-CODIGO 412, GRADO 22 hasta tanto se reconozca su respectiva pensión de jubilación por parte de COLPENSIONES y haya sida incluida en la nómina de pensionados.

Como consecuencia de la anterior condena, reclama también se ordene a la demandada el recon ocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el día de la desvinculación hasta el día que se produzca el reintegro, se cancelen los aportes patronales a la seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, indexación y co stas del proceso.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 2 La actora en memorial del 30 de julio de 2021, desistió de la pretensión de reintegro, puesto que había sido incluida en nómina de pensionados, dejando incólume la pretensión de pago de salarios y prestaciones sociales.

Como fundamentos fácticos, la actora en su demanda afirmó en síntesis que:

Mediante de la Resolución No. 0-0641 del cinco (5) de abril del año 1993, expedida por el HOSPITAL REGIONAL DE SINCELEJO, la señora Yolanda Quintana de Monterroza fue nombrada para desempeñar el cargo de

Mediante de la Resolución No. 0-0641 del cinco (5) de abril del año 1993, expedida por el HOSPITAL REGIONAL DE SINCELEJO, la señora Yolanda Quintana de Monterroza fue nombrada para desempeñar el cargo de ayudante de enfermería del Grupo de Enfermería (código 681005) de la Unidad Intermedia San Francisco de Asís. En ese momento contaba con la edad de 30 años y 6 meses. Para su posesión solo le fue exigido dos fotos, fotocopia de la cedula de ciudadanía, certificado judicial, certificado de ayudante de enfermería y afiliación a CAJANAL. Tomó posesión del cargo mediante acta número 271 el día 20 de abril de 1993. Su nombramiento fue en propiedad.

Estando prestando su servicio al HOSPITAL REGIONAL DE SINCELEJO fue transferida a la Secretaria Municipal de Salud de Sincelejo el día 3 de marzo de 1998, siendo nuevamente nombrada en propiedad mediante resolución 000006 del 3 de julio de 1998 para seguir desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería y tomó posesión del mismo el 13 de julio de 1998.

Para desempeñarse en el cargo desde 1993 a la señora Yolanda Quintana de Monterroza no se le exigió título de bachiller . Los cargos de la E.S.E. del país fueron sometidos a concurso en el año 2016. La E.S.E UN IDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, quedó incluida en dicha convocatoria. En este momento de apertura del concurso mi mandante tenía 54 años de edad; es decir ya se encontraba incursa en el retén

DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, quedó incluida en dicha convocatoria. En este momento de apertura del concurso mi mandante tenía 54 años de edad; es decir ya se encontraba incursa en el retén social, siendo de acuerdo con la jurisprudencia vigente un a persona de especial protección por pertenecer al grupo de pre pensionados.

Abierto el concurso no le correspondió a mi demandante, otra cosa que realizar su inscripción la cual fue rechazada porque no contaba con el título de bachiller.

Desde ese mism o momento, la señora YOLANDA QUINTANA envió un oficio-petición de fecha 19 de septiembre de 2018 haciendo saber a la ESE SAN FRANCISCO DE ASIS que no fue admitida porque le exigían un documento que a ella no se lo exigieron en el año 1993, cuando ingresó a trabajar y que así la posesionaron.

Asimismo, expresó que llevaba más de 25 años trabajando ininterrumpidamente y que necesitaba que salvaguardaran sus derechos porque se encontraba en pro de obtener su pensión y tenía temor que los mismos fueran vulnerados. Al respecto La ESE en fecha 27 de septiembre de 2018, respondió que una vez culminadas las etapas delNulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 3 concurso de mérito realizado por la CNSC ese despacho acataría lo que en derecho correspondiera, situación que no aconteció.

El día 15 de enero de 2019 le fue notificada a la señora Yolanda Quintana de Monterroza la Resolución número 00000535 de fecha de 28 de diciembre de 2018, por medio de la cual se le declara insubsistencia de

El día 15 de enero de 2019 le fue notificada a la señora Yolanda Quintana de Monterroza la Resolución número 00000535 de fecha de 28 de diciembre de 2018, por medio de la cual se le declara insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad en el cargo d e auxiliar área salud código 412 grado 22 que viene desempeñando en esta entidad y le estipulan que tal insubsistencia será a partir de la fecha en que se posesione el aspirante en periodo de prueba.

La Señora Yolanda Quintana de Monterroza cuenta con 56 años y nueve meses. En octubre de este año cumple los 57 años de edad, su edad de pensión, además cuenta con más de 1290 semanas cotizadas entre CAJANAL, hoy UGPP y su actual fondo, COLPENSIONES, es decir que gozaba y goza de la calidad de pre-pensionada. Además es madre cabeza de hogar, constituyéndose el salario devengado en la única fuente de ingreso y la de su núcleo familiar. La labor desempeñada por mi mandante en el mencionado cargo fue prestada de manera diligente, respetuosa, eficiente, sin que se observe en la carpeta contentiva de su hoja de vida, llamado de atención alguno.

El acto administrativo a demandar aparentemente fue motivado, pues en él se manifestó que la desvinculación de la señora YOLANDA QUINTANA DE MONTERROZA obedecía a la provisión de dicho cargo de carrera, se reconoce que ella se encuentra en una situación de especial protección al ser pre pensionada, de hecho desarrollan todo un referente jurisprudencial al respecto y terminan expresando que la entidad no tenía margen de maniobrar para reincorporarla a provisionalidad porque

reconoce que ella se encuentra en una situación de especial protección al ser pre pensionada, de hecho desarrollan todo un referente jurisprudencial al respecto y terminan expresando que la entidad no tenía margen de maniobrar para reincorporarla a provisionalidad porque en la actualidad solo existían nueve (9) vacantes del cargo AUXILIAR AREA SALUD código 412, grado 22, pero contaba con una lista de elegibles muy superior a 11 aspirantes, según la resolución N° CNSC 20182110172755 del 5 de diciembre de 2018.

Sin embargo, mediante Resolución N° 0000140 de 21 de febrero de 2019, expedida también por la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO-SUCRE “por lo cual se le da cumplimiento a un fallo de tutela”, la misma entidad indica que “se procedió a verificar si en su planta global de personal, existían vacantes disponibles iguales o equivalentes al del cargo desempeñado por la señora Quintana de Monterroza, encontrándose que existe una vacante en el cargo de auxiliar Área salud, código 412, grado 17”, pero no es posible el reintegro de mi mandante a este cargo porque no cumple con los requisitos mínimos que actualmente se exigen para el mismo, esto es el diploma de bachiller, requisito que como se ind icó en líneas iniciales no se le exigió a mi mandante durante los más de 20 que prestó su servicio.

La E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS incurrió en una falsa motivación, pues en primer lugar indicó que no había vacantes y posteriormente señaló que si existía una vacante pero no podía serNulidad y restablecimiento del derecho

La E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS incurrió en una falsa motivación, pues en primer lugar indicó que no había vacantes y posteriormente señaló que si existía una vacante pero no podía serNulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 4 ocupada por mi mandante; en este sentido las razones expuestas por el ente demandado fueron inadecuadas, irrazonables e insuficientes, la cual se encuentra en total contradicción con la Constitución, la ley y la Jurisprudencia vigente, toda vez que, en el caso de los empleados nombrados en provisionalidad -condición que ostentaba mi poderdante-, la competencia es reglada por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y goza de una estabilidad laboral reforzada.

Además, a pesar que el ente demandado reconoce la condición de pre pensionada que ostenta de la demandante , no aplicó lo que en innumerables pronunciamientos la Honorable Corte Constitucional ha expresado, al establecer que las personas próximas a pensionarse cuenta con una estabilidad laboral reforzada, por lo tanto, en caso de ser declaradas insubsistentes se debe ordenar su reintegro hasta tanto se emita por la entidad competente el respectivo acto que reconozca la pensión de jubilación o vejez así como su inclusión en nómina.

Actualmente la señora YOLANDA QUINTANA cuenta con 56 años y 9 meses de edad y el salario devengado es la única fuente de sustento de su núcleo familiar, tiene obligaciones pendientes con entidades bancarias, su estado de salud se ha desmejorado siendo intervenida

meses de edad y el salario devengado es la única fuente de sustento de su núcleo familiar, tiene obligaciones pendientes con entidades bancarias, su estado de salud se ha desmejorado siendo intervenida quirúrgicamente, es decir el actuar de la accionada ha vulnerado derechos fundamentales de mi poderdante.

Como normas violadas y concepto de violación la parte actora expuso que el acto administrativo demandado vulnera l os artículos 1, 2, 6, 25, 29, 83, 89 y 90 de la Constitución Política. En su argumento, expresa que el acto adolece de falsa motivación porque no se ajustó de forma razonable a los hechos y no tuvo en cuenta la situación especial de protección de la demand ante, esto es, su situación de prepensionada, incurriendo en violación de la norma superior en que debió fundarse. Agregó que La E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS incurrió en falsa motivación, porque en primer lugar indicó que no había vacantes y posteriormente señaló que sí existía una vacante pero no podía ser ocupada por la demandante; es decir, que las razones expuestas por el ente demandado fueron inadecuadas, irrazonables e insuficientes, y en contradicción con la Constitución, la ley y la Jurisprudencia vigente, toda vez que, en el caso de los empleados nombrados en provisionalidad, la competencia para su retiro es reglada por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y gozan de estabilidad laboral reforzada.

1.2. La contestación de la demanda

En término la ESE dio respuesta a la demanda, en la que aceptó

de 2004 y gozan de estabilidad laboral reforzada.

1.2. La contestación de la demanda

En término la ESE dio respuesta a la demanda, en la que aceptó parcialmente unos hechos, pero oponiéndose a todas la pretensiones de la demanda, solicitando que sean negadas.

Expresó que el acto administrativo demandado está acorde con lo expuesto por la Corte Constitucional ha señalado en las sentencias SU446/2011, C-640/2012, T-373/2017 y SU-691/2017, para la provisión de cargos de carrera ocupados provisionalmente por empleados públicos enNulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 5 condiciones de pre -pensionados, madres o padres cabezas de familia y personas en condición de discapacidad o limitación física, psíquica o sensorial.

Afirmó que la desvinculación de la señora YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA, se dio en razón de la provisión del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, con el nombramiento en periodo de prueba de la persona que integraba la respectiva lista de elegibles en firma, elaboradas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y conformada de acuerdo a los parámetros establecidos en la Convocatoria No.426 de 2016.

Afirmó que en tal sentido, no era cierto que con su desvinculación se le haya afectado sus derechos al debido proceso, estabilidad laboral, la familia, del respeto por los derechos adquiridos y, mucho menos a consecuencia de ello, deba la ESE, proceder a reintegrarlo (sic), pues ello

haya afectado sus derechos al debido proceso, estabilidad laboral, la familia, del respeto por los derechos adquiridos y, mucho menos a consecuencia de ello, deba la ESE, proceder a reintegrarlo (sic), pues ello implicaría dejar sin efectos no solo el acto administrativo por medio del cual se declaró su insubsistencia, sino de igual forma aquel por medio del cual se nombró en su reemplazo a quien por el mérito demostrado tenía derecho a ser nombrado en periodo de prueba. Dichos actos están revestidos de legalidad, sobre todo el de la insubsistencia, pues obedeció a una razón objetiva como lo fue y se reitera nombrar en periodo de prueba a quien por el mérito se ganó el derecho a integr ar una lista de elegibles.

Agregó que, en relación con el cargo ocupado por la demandante, para la época de los hechos existían nueve (9) vacantes definitivas, y el registro de elegibles estaba conformado por once (11) personas, lo que no le daba a la en tidad mucha margen de maniobrabilidad , razón por la que se dispuso la insubsistencia. Por último, propuso las excepciones que denominó Como medios exceptivos de defensa propuso los que denominó falta de integración del litisconsorcio necesario y legalidad de los actos administrativos demandados.

1.3. La sentencia de primera instancia

El 4 de marzo de marzo de 2022, el juzgado séptimo administrativo del circuito de Sincelejo, dictó sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la la Resolución No. 00000535 de

circuito de Sincelejo, dictó sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la la Resolución No. 00000535 de 28 de diciembre de 2018, notificada el 15 de enero de 2019, por medio de la cual la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS deberá reconocer y pagar a favorNulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 6

de la señora YOLAND A CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA, las

siguientes sumas de dinero1:

SALARIOS (285 días) $17.622.813,50

PRIMA DE

SERVICIOS

$735.829,00

PRIMA DE

NAVIDAD

$1.468.567,80

PRIMA DE

VACACIONES

$735.829,00

VACACIONES $1.473.974,00

CESANTIAS $1.713.585,00

TERCERO: AUTORIZAR a la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS para que, de las sumas anteriores deduzca los valores que haya cancelado a COLPENSIONES como aportes para completar las semanas mínimas de cotización necesarias para que le fuera reconocida la pensión

DE ASIS para que, de las sumas anteriores deduzca los valores que haya cancelado a COLPENSIONES como aportes para completar las semanas mínimas de cotización necesarias para que le fuera reconocida la pensión de vejez, lo que se produjo en virtud del fallo de tutela de fecha 14 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Sincelejo.

CUARTO: La liquidación la efectuará la entidad demandada, según los parámetros antes dichos, la cual la actualizará conforme a la siguiente fórmula: Índice final R=Rh x_________________ Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (Vigencia a la fecha de ejecutoriada la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses se pagarán en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte DEMANDADA. Por

Secretaría TASENSE”

Luego de citar los precedentes jurisprudenciales del del Consejo de Estado y la Corte Constitucional referidas a la protección de las personas que cumplen las condiciones de ser pre -pensionados y reseñar las pruebas recaudadas, en el caso concretó, indicó:

“Del anterior recuento probatorio se infiere que la señora YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA prestó sus servicios laborales a la

reseñar las pruebas recaudadas, en el caso concretó, indicó:

“Del anterior recuento probatorio se infiere que la señora YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA prestó sus servicios laborales a la Gobernación de Sucre, luego a la Secretaria de Salud de Sincelejo (Sucre) y, finalmente a la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS de Sincelejo (Sucre), en forma continua e ininterrumpida, desde el día 20 de abril de 1993 hasta el día 15 de enero de 2019, cuando fue

1 Totalidad de los salarios, prestaciones sociales y cualquier otro emolumento que debió percibir entre el 16 de enero y el 30 de octubre de 2019, teniendo como base la asignación salarial de $1.855.033 que se reportó por la E.S.E. demanda a COLPENSIONESNulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 7 enterada del contenido de la Resolución No. 000000535 de 28 de diciembre de 2018, que declaró la insubsistencia de su nombramiento.

No es materia de discusión en este proceso la calidad de prepensionada que amparaba a la señora YOLANDA QUINTANA DE MONTERROZA, puesto que se encuentra acreditado que la demandante oportunamente informó a la entidad demandada de tal condición y, en el acto administrativo acusado se dejó constancia de esta especial circunstancia de la actora.

Es decir que la señora QUINTANA DE MONTERROZA, a la fecha de su retiro registraba un total de tiempo de servicios de 24 años 7 meses y

administrativo acusado se dejó constancia de esta especial circunstancia de la actora.

Es decir que la señora QUINTANA DE MONTERROZA, a la fecha de su retiro registraba un total de tiempo de servicios de 24 años 7 meses y 25 días, y contaba con 56 años y 2 meses de edad, siendo evidente que era muy poco lo que le faltaba para acreditar los requisitos mínimos a efectos de acceder a la pensión de vejez, y de ello tenía claridad la entidad demandada, como que de ello dejó constancia en el acto administrativo que determinó el retiro de la demandante, para efectos de proveer en propiedad el cargo que ella desempeñaba, como ya antes ha sido reseñado en esta providencia.

Ahora bien, para el Juzgado surge evidente la nulidad del acto administrativo demandado a través de este medio de control, puesto que en el texto mismo de esa decisión se contienen una reseña de las reglas jurisprudenciales que al efecto ha determinado la Corte Constitucional, cuando se hace necesario proveer en propiedad los cargos de carrera administrativa que vienen siendo desempeñados por personal en provisionalidad, próximo a cumplir los requisitos para acceder a los beneficios pensionales, pero, contrario a lo dicho por la demandada en el mismo acto acusado, se decide el retiro de la deman dante YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA sin tener en cuenta n las citadas regulaciones jurisprudenciales.

En efecto, la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, en el aparte citado por la entidad demandada hace referencia, precisamente, a la necesidad de que la entidad nominadora adopte oportunamente medidas que permitan la protección de aquellas personas que se

En efecto, la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, en el aparte citado por la entidad demandada hace referencia, precisamente, a la necesidad de que la entidad nominadora adopte oportunamente medidas que permitan la protección de aquellas personas que se encuentran en condición de pre -pensionado (a), garantizando que, en caso de múltiples vacantes y múltiples aspirantes en el regi stro de elegibles, el prepensionado sea el último servidor en ser desvinculado, lo que permite dar garantía simultánea a quien debe ser retirado y a quien debe ingresar al servicio por haber superado el concurso de méritos.

En este caso, según lo dicho en la Resolución No. CNSC 20182110172755 de 2018, para el cargo de AUXILIAR AREA SALUD Grado 22 Código 412, que era el desempeñado por la señora QUINTANA DE MONTERROZA, se conformó el registro de elegibles con once (11) personas; entonces, según la regla jurisprudencial contenida en la SU-446-2011 reiterada por la sentencia T-326 de 2014 también citada por la demandada, la señora YOLANDA QUINTANA - dadas sus condiciones de prepensionada - debió ser reemplazada por la última persona que integraba el registro de elegibles, a saber, LIBIA INES ANAYA HERRERA quien ocupó el puesto 11 del citado registro pero, en realidad su desvinculación se produjo para permitir el ingreso de la persona que se encontraba ocupando el tercer (3er) puesto, esto es, a la señora ANA ISAURA ARROYO MERCADO.

Este análisis permite concluir que la decisión de la administración demandada resulta apartada de los contenidos normativos en los que

(3er) puesto, esto es, a la señora ANA ISAURA ARROYO MERCADO.

Este análisis permite concluir que la decisión de la administración demandada resulta apartada de los contenidos normativos en los que debió sustentarse, en la medida en que las Sentencias de UnificaciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 8 tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, deben ser atendidas por las autoridades estatales y fundar en ellas sus decisiones como lo ordena el art. 10 de la Ley 1437 de 2011 con la modulación introducida por la Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011.

Al mismo tiempo, se afecta de nulidad por falsa motivación el acto acusado, en la medida en que no resulta cierto que la entidad demandada no tuviera “margen para maniobrar”, porque ese margen sí existía y estaba determinado a favor de la demandante por la vinculación al servicio de la última persona favorecida con el registro de elegibles, es decir, por aquella que en este caso ocupó el puesto once del mencionado registro; pero, como ya se dijo, la E.S.E. demandada desvinculó a la actora para permitir el ingreso de la persona que había ocupado el tercer puesto del registro de elegibles.

Desde otra arista, tampoco aparece probado en este proceso que, para la provisión de los cargos de AUXILIAR AREA SALUD que se encontraban vacantes en forma definitiva y de bían ser provistos con el registro de elegibles conformado a través de la Resolución No. CNSC 20182110172755 de 2018, se hayan producido en forma simultánea los

vacantes en forma definitiva y de bían ser provistos con el registro de elegibles conformado a través de la Resolución No. CNSC 20182110172755 de 2018, se hayan producido en forma simultánea los nombramientos correspondientes y, además, que todas las personas favorecidas con tales nombrami entos hayan tomado posesión de sus cargos en la misma fecha; es decir, no surge en el acervo probatorio ninguna evidencia que justificara desvincular a la señora QUINTANA DE MENDOZA para permitir el ingreso al servicio de quien ocupó el tercer (3er) puesto en el registro de elegibles, cuando la entidad demandada pudo haber tomado la misma decisión para permitir el ingreso de quien ocupó el último puesto en el registro de elegibles, salvaguardando de manea equilibrada tanto los derechos de carrera de quien s uperó el concurso de méritos, como los derechos de la demandante como prepensionada.

Quiere decir todo lo anterior que la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo acusado, ha resultado desvirtuada a través de este medio de control, al encontrarse probado que el mismo se apartó de las normas constitucionales, legales y reglamentarias en las que debió fundarse, así como que también resulta afectado por la causal de nulidad de falsa motivación, como se dirá en la parte considerativa de esta providencia”

1.4. El recurso de apelación

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada formuló recurso de apelación, solicitando sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda. En su recurso expresó lo siguiente:

Luego de transcribir apartes de la sentencia de primera instancia,

formuló recurso de apelación, solicitando sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda. En su recurso expresó lo siguiente:

Luego de transcribir apartes de la sentencia de primera instancia, manifestó que sorprende que se traiga a colación un hecho novedoso, el cual no fue enunciado por la parte demandante en el escrito de la demanda, esto es, que se tome como pilar fundamental de la decisión el hecho de la se ñora Quintana de Monterroza por su condición de prepensionada debía ser la última en ser desvinculada de la entidad, así mismo, para el despacho judicial “tampoco aparece probado en este proceso que, para la provisión de los cargos de AUXILIAR AREA SALUD que se encontraban vacantes en forma definitiva y debía ser provistosNulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 9 con el registro de elegibles conformado a través de la Resolución No. CNSC 20182110172755 de 2018, se hayan producido en forma simultánea los nombramientos correspondientes y, además, que todas las personas favorecidas con tales nombramientos hayan tomado posesión de sus cargos en la misma”, lo cual no fue tocado ni siquiera sumariamente por el actor, por lo tanto, en ningún momento tuvimos la oportunidad de presentar nuestra oposición, pues, en efecto, para el día 28 de diciembre de 2018, la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís realizó todos los nombramientos de manera simultánea, de las 9 primeras personas favorecidas por la lista de elegibles para proveer el cargo de

28 de diciembre de 2018, la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís realizó todos los nombramientos de manera simultánea, de las 9 primeras personas favorecidas por la lista de elegibles para proveer el cargo de Auxiliar Área de la Salud, con efectos a partir de la fecha en que se posesione el aspirante nombrado en periodo de prueba.

Indicó que el d ía 16 de enero de 2019, tom ó posesión la señora Ana Isaura Arroyo Mercado, fecha en la cual se hizo efectiva la desvinculación de la accionante. Agregó que, el ejercicio de la actividad del servidor judicial no puede ser arbitraria y excesiva, sino que por el contrario, tiene unos límites con el fin de garantizar el derecho a la defensa de las partes, en el caso en particular, logramos percibir con meridiana claridad que, existió́ extralimitación teniendo en cuenta un hecho nuevo, el cual no fue alegado por la parte demandante, aunado a que por ser nuevo, nunca fue debatido en juicio, lo que da alcance a la expresión realizada por el despacho judicial al indicar que “tampoco aparece probado”, violando con esto el principio de congruencia, máxime, cuando es la parte demandante la que tiene la carga de la prueba.

Sobre la falsa motivación , luego de citar jurisprudencia de la Sección Cuarta Consejo de Estado sobre esta causal, manifestó que era concreta la expresión del despacho judicial cuando indica que “ se afecta de nulidad por falsa motivación el acto acusado, en la medida en que no resulta cierto que la entidad demandada no tuviera “margen para maniobrar”, porque ese margen sí existía y estaba determinado a

afecta de nulidad por falsa motivación el acto acusado, en la medida en que no resulta cierto que la entidad demandada no tuviera “margen para maniobrar”, porque ese margen sí existía y estaba determinado a favor de la demandante”, confundiendo el margen de maniobrabilidad, el cual se traduce en vacantes, las cuales como podemos observar eran limitadas en este caso, contando la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís con un total de 9, y 11 personas favorecidas por la lista de elegibles para proveer los cargos.

En el presente caso, no se configura la falsa motivación aludida por el servidor judicial por cuanto el acto administrativo contenido en la Resolución No. 00000535 de 28 de diciembre de 2018, notificada el 15 de enero de 2019, toda vez que no concurre ning una de las dos causales establecidas por el Consejo de Estado para determinar que el mismo está viciado por falsa motivación, máxime, cuando el día 28 de febrero de 2018, se emitieron todas las resoluciones de insubsistencia y nombramiento para proveer las 9 vacantes del cargo de Auxiliar Área Salud Grado 22 Código 412, inclusive desvinculando a personas que según el parágrafo citado desde una perspectiva objetiva, tenía mayor privilegio que la accionante, pues todas las personas desvinculadas