TA SUC - 70001333300720190035801-(19-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M. de control: Nulidad y restablecimiento Expediente no. 70-001-33-33-007-2019-00358-01 Demandante: Omer Rafael Daza Quiroz Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fomag Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación / Regimen pensional de los docentes vinculados al sector docente oficial-Parámetro para identificar la norma pensional aplicable – vinculación formal / Cómputo de tiempo de servicios prestados a través de contratos y/u órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. El señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP, pretende: “PRIMERA. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 800-0909 de fecha

6 de junio de 2019, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, mediante el cual se niego el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ, por cuanto no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, es decir, el régimen de primera media, para lo cual se requiere haber cumplido 57 años de edad y 1.300 semanas de cotización. SEGUNDA. Declarar que el tiempo de servicio prestado sin interrupción (…) vinculado como docente en la modalidad de autorización de prestación de servicios con el Departamento de Sucre, entre el 02-02-1998 hasta el 16-12-2002, es válido como tiempo regular de servicio para efectos de reconocimiento de su pensión de jubilación. TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a partir del 02 de febrero de 2018, fecha de constitución del derecho, reconozca y pague al señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ, la pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus. CUARTA. Se condene a la entidad demandada a pagar al actor todas las mesadas pensionales dejadas de pagar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos previstos en la Ley 71 de 1988.Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia.

Página 2 de 26 (…)” Como fundamentos fácticos, se afirma en la demanda en resumen lo siguiente: El señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ a la fecha de presentación de la demanda, presta los servicios de docente en la Institución Educativa Altos de la Sabana del Municipio de Sincelejo, encontrándose afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 2 de febrero de 2018 cumplió 20 años de servicio como docente, teniendo para esa fecha 56 años de edad. Los 20 años de servicios los ha prestado desde el 2 de febrero de 1998, tanto en el Departamento de Sucre como en el Municipio de Sincelejo, discriminado en el recuadro que a continuación se ilustra:Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. Página 3 de 26

Señala que el día 2 de mayo de 2019, radicó en la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación por haber reunido los requisitos de ley, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios. La petición fue resuelta a través del Oficio No. 800-0909 de junio 6 de 2019, en el sentido de negar la pensión en comento considerando que en su caso debe aplicarse las reglas de reconocimiento de régimen de prima media de Ley 100 de 1993 por haber ingresado a la docencia en vigencia de la Ley 812 de 2003. Afirma que la entidad demandada incurrió “en el absurdo de exigir (…) cotizaciones durante el tiempo laborado entre 02-02-1998 hasta el 16-12-2002 cuando esta responsabilidad le corresponde al Departamento de Sucre como entidad empleadora resolver la situación de la afiliación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…), y en el caso de que no haya hecho dichos aportes, entonces debe proceder a solicitar las cuotas partes como lo establece la Ley 33 de 1985.”. Como normas violadas, la parte actora en su demanda, señaló los artículos 25, 4, 6, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política. Asimismo, la Ley 4ª de 1966, artículos 1° y 3° Ley 33 de 1985, artículos 2° y 15 Ley 91 de 1989, artículo 141 Ley 100 de 1993, artículo 81 Ley 812 de 2003, entre otras normas de carácter legal así como reglamentarias. En el concepto de la violación, explicó en síntesis, que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por haber sido con infracción de las normas superiores constitucionales y legales en que debería fundarse, y por estar falsamente motivado. Señala que el

En el concepto de la violación, explicó en síntesis, que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por haber sido con infracción de las normas superiores constitucionales y legales en que debería fundarse, y por estar falsamente motivado. Señala que el acto demandado es ilegal por cuanto se expidió interpretando de manera errónea las normas jurídicas y aplicando de manera indebida las mismas, esto es, la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003. Igualmente, resulta contraria a la realidad el acto en mención, pues no acertada la consideración de la demandada que no hizo aportes para efectos de pensión cuando esta era una carga que no le correspondía sino al empleador. Sostiene que en su caso se le aplica los requisitos de reconocimiento pensional establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que corresponde haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos; cumplidos tendrá derecho a que se le pague unaNulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia.

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pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Dicho lo anterior, asegura: “La entidad demandada (…) niega la pensión de jubilación (…) con el falaz argumento de que no hizo aportes para pensión durante el tiempo laborado entre el 02-02-1998 hasta el 16-12-2002, desconociendo que la Ley 33 de 1985 en su artículo 2° consagra el mecanismo para el cobro de las cuotas partes pensionales… Con fundamento en las anteriores disposiciones, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO como entidad llamada a reconocer y pagar la pensión de jubilación (…) debió cumplir con el procedimiento establecido para tal fin, esto es, remitir a la entidad empleadora concurrente en el pago de la prestación (Departamento de Sucre) el proyecto de resolución mediante el cual se concede la pensión solicitada, a efectos de que en el término de 15 días manifiesten si aceptan u objetan la cuota parte asignada.” Por último, manifiesta que de acuerdo con las reglas jurídicas establecidas por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, el régimen pensional aplicable a su caso es el regulado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, en razón de que su vinculación como docente al servicio del Departamento de Sucre se produjo el 2 de febrero de 1998, esto es, mucho antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Ministerio de Educación Nacional contesta oportunamente la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, en la cual aduce: (i) Que el acto administrativo objeto de controversia goza de presunción de legalidad al ser expedido por

LA DEMANDA. El Ministerio de Educación Nacional contesta oportunamente la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, en la cual aduce: (i) Que el acto administrativo objeto de controversia goza de presunción de legalidad al ser expedido por la autoridad encargada para este trámite y ajustado a la normatividad vigente. (ii) Que no es procedente el reconocimiento de los tiempos de servicio que pretende acreditar a través de autorizaciones de prestación de servicios, ya que el docente es el responsable de acreditar el tiempo laborado durante el periodo mencionado. En sus argumentos de defensa menciona: “Con fundamento en la anterior normatividad, al señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ, le fue negado el reconocimiento de pensión con sujeción a la normatividad vigente. Habida consideración que, al demandante no le procede el trámite de reconocimiento de pensión dado que fue vinculado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, desde el 13 de Febrero de 2004. Así el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, normas que le son aplicables al demandante dada la fecha de su vinculación. Es de aclarar que el tiempo que se comprende desde el 02-02-1998 al 22-06-2001 no se computa como tiempo puesto este según lo establece el certificado de historia laboral se estableció como OPS, mediante esta figura (O.S.P) es el docente quien realiza las cotizaciones de forma independiente, el prestador no queda conNulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia.

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obligación de pagar las cargas parafiscales, toda vez que contractualmente se estableció que esta obligación quedaría a cargo del docente, razón a ello el docente deberá allegar un certificado conste que efectivamente cotizo por el tiempo indicado. En ese orden de ideas el demandante no cumple los requisitos establecidos en las normas precitadas, para que sea reconocida la pensión de jubilación, por lo que el acto demandado no está viciado de legalidad y por el contrario goza del principio de legalidad de los Actos Administrativos establecido en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.” 1.3. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo profiere sentencia el día 15 de diciembre de 2020, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. El A quo en sustento de la decisión, hace un recuento normativo de las reglas que regulan el régimen pensional del sector docente oficial. Hecho lo anterior, llega a la conclusión que los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas pensionales anteriores (Ley 33 del 1985; Ley 62 del 1985, y la Ley 91 del 1989); y los vinculados después de esa ley se rigen por el sistema general de seguridad social integral, es decir, Ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003, y normas posteriores. Al abordar el caso concreto para su solución, el Juez de primer grado encuentra que el señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ prestó los servicios como docente en el Departamento de Sucre, en distintos periodos comprendidos todos desde el 2 de febrero de 1998 al 16 de diciembre de 2002, a través de la suscripción de sendas órdenes de prestación de servicios. Asimismo, se halla según el acervo recaudado, que el actor estuvo legal y reglamentariamente

comprendidos todos desde el 2 de febrero de 1998 al 16 de diciembre de 2002, a través de la suscripción de sendas órdenes de prestación de servicios. Asimismo, se halla según el acervo recaudado, que el actor estuvo legal y reglamentariamente vinculado como docente al Departamento de Sucre, del 13 de febrero al 19 de diciembre del 2003; del 9 de febrero al 29 de junio del 2004; del 30 de junio del 2004 al 9 de enero del 2009; y del 10 de enero del 2009 al 13 de enero del 2010. Al igual, que el demandante está vinculado como docente en el Municipio de Sincelejo, de manera legal y reglamentaria, desde el 7 de marzo del 2017 hasta la expedición de la certificación el 13 de marzo del 2019 aportada como prueba. Dicho lo anterior, considera el A quo que la suma de tiempo de servicios prestados por el demandante mediante vinculación legal y reglamentaria entre el Departamento de Sucre y el Municipio de Sincelejo, es de 3.208 días que corresponde a 8.91 años de servicio. Por lo tanto, siendo la Ley 100 de 1993 el régimen pensional aplicable como quiera que su vinculación al sector docente oficial se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no acredita las 1.300 semanas de cotización que exige su régimen pensional para acceder al derecho prestacional pretendido. Adicional a lo anterior, estima que si bien el señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ prestó sus servicios como docente al Departamento de Sucre mediante órdenes de prestación de servicios, por el lapso 1.245 días, lo ciertoNulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia.

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es que ese tiempo no es computable para efectos de obtener la pensión de jubilación, toda vez que no se causó en virtud de una verdadera vinculación laboral con la Administración (cuando más una relación laboral no reconocida aún), por ende, esa experiencia laboral no es efectiva para adquirir la pensión de jubilación. Frente a esto último, asegura que el hecho de que el demandante hubiera prestado sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios, en iguales circunstancias que los docentes vinculados reglamentariamente, no es condición per se para reconocer el tiempo de servicio prestado como útil a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, pues para ello se necesita la declaratoria previa de autoridad judicial reconociendo la existencia de la relación laboral. No obstante, el Juez de primera instancia admite la procedencia excepcional de tales tiempos cuando se logra acreditar la realización de las respectivas cotizaciones o aportes, lo cual hace irrelevante la forma de vinculación, comoquiera que surge el deber de la Administración o el Fondo de Pensión respectivo de garantizar el derecho al aportante. Empero, en el caso particular, no es posible el cómputo del tiempo que el señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ prestó mediante órdenes y/o autorizaciones de prestación de servicios, puesto que no acreditó la realización de aportes por concepto de pensión. Condenó en costas a la parte demandante. 1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte demandante presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria, y en consecuencia se concedan las pretensiones de la demanda. Explica en su impugnación que la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, de la Sala Plena Sección Segunda Consejo de Estado, fija la regla según la cual los docentes vinculados con

y en consecuencia se concedan las pretensiones de la demanda. Explica en su impugnación que la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, de la Sala Plena Sección Segunda Consejo de Estado, fija la regla según la cual los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 su régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, mientras que los vinculados con posterioridad a la vigencia de aquella, el régimen aplicable es el regulado en la Ley 100 de 1993 en lo que respecta al régimen de prima media. También aduce que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 22 de enero de 2015, consideró que los tiempos de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios como docente debían ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicios en materia pensional. Conforme lo anterior, dice que el A quo al analizar la historia laboral, al parecer no contabilizó correctamente el tiempo de servicio prestado, toda vez que el accionante laboró con el Departamento de Sucre un total de 7.047 días y con el Municipio de Sincelejo un total de 724 días, para un total de 7.771 días laborados lo que da cabida al cumplimiento del tiempo de servicio que se exige para acceder al derecho pensional, esto es, 20 años deNulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia.

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servicios según lo estipulado en la Ley 33 de 1985 régimen aplicable a su caso toda vez que su vinculación como docente al servicio del Departamento de Sucre se dio el 2 de febrero de 1998, esto es, mucho antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003. Por último, asegura: Ø “Que si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. Ø Que en los casos de acumulación de tiempos de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. Ø Que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, repetir contra el DEPARTAMENTO DE SUCRE para que éste reembolse los aportes o cuotas partes pensionales, en cantidad proporcional que correspondan a mi poderdante como trabajador que fue del Departamento de Sucre.” 2. EL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido en auto de 27 de agosto de 2021, disponiéndose en la misma providencia la oportunidad a las partes para que presentaran sus alegaciones de segunda instancia y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Antes de ingresar el expediente al Despacho del Magistrado sustanciador, la parte demandante presentó escrito de alegatos en el cual ratifica cada uno de los puntos de inconformidad que sustentan su recurso de apelación. La parte demandada guardó silencio. Por su parte, el delegado del Ministerio del Público no conceptuó en el presente asunto.

la parte demandante presentó escrito de alegatos en el cual ratifica cada uno de los puntos de inconformidad que sustentan su recurso de apelación. La parte demandada guardó silencio. Por su parte, el delegado del Ministerio del Público no conceptuó en el presente asunto. 3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. COMPETENCIA. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADO. La parte demandante pretende la nulidad de la decisión administrativa contenida en el Oficio No. 800-0909 de fecha 6 de junio de 2019, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ.Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia.

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3.3. PROBLEMA JURÍDICO. Atendiendo los reparos de la parte demandante, la Sala debe establecer si el señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y/o vejez según lo pretendido en este medio de control, esto es, conforme el 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición de status pensional, de acuerdo a lo establecido en la Ley 33 de 1985. Para efectos de resolver lo anterior, la Sala previamente debe esclarecer: Ø ¿Cuál es el régimen pensional aplicable al demandante? Ø ¿Los periodos en que el actor prestó los servicios de docente en el Departamento de Sucre a través de autorizaciones y/o órdenes de prestación de servicios, son pasibles de ser computables como tiempo de servicio para efectos de reconocimiento a la pensión de jubilación? 3.4. RESPUESTA AL PLANTEAMIENTO JURÍDICO. El señor OMER RAFAEL DAZA QUIROZ no tiene derecho a la pensión ordinaria de jubilación, en consideración que no cumple con el tiempo de servicios y/o semanas cotizadas exigidas por el régimen pensional que le resulta aplicable, en consecuencia, deviene la necesidad de confirmar la sentencia en alzada, pero por las razones que el Tribunal expone en la presente decisión. 3.5. ANÁLISIS DE LA SALA Y SOLUCIÓN DEL CASO. 3.5.1. REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SECTOR DOCENTE OFICIAL. Parámetro para identificar la norma pensional aplicable. Sobre las normas

aplicables para efectos de reconocimiento del derecho a la pensión ordinaria de jubilación a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se deben atender los parámetros y reglas fijadas por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198 de fecha 25 de abril de 20191, en la cual básicamente distingue dos regímenes pensionales aplicables en el sector docente, de un lado, el previsto y regulado en la Ley 91 de 1989, y de otro, el consagrado en la Ley 812 de 2003. Al respecto, se destaca el siguiente recuadro ilustrado en el fallo de unificación en que de manera esquemática describen los dos regímenes mencionados, así: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 1 Radicado: 680012333000201500569-01, C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS.Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia.

Página 9 de 26 educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos • Edad: 55 años (H/M) • Tiempo de servicios: 20 años • Edad: 57 años (H/M) • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85% (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003). Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) • asignación básica • gastos de representación • primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación • dominicales y feriados • horas extras • bonificación por servicios prestados • trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993)

El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) • asignación básica mensual • gastos de representación • prima técnica, cuando sea factor de salario • primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario • remuneración por trabajo dominical o festivo • bonificación por servicios prestados • remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados. De lo anterior resulta que: (I) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia Ley 812 de 2003 – 27 de junio de 2013 -, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al FOMAG, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia. Página 10 de 26

En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, le son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuado de dicho régimen a la luz del artículo 279 ibídem. (II) Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional no será el que se consagra para los empleados públicos en la Ley 33 de 1985, sino el contenido en el sistema de seguridad social general en pensiones (Ley 100 de 1993), concretamente, las previsiones del régimen de prima media, en cuanto al tiempo de servicio y/o semana de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad, el cual corresponde a 57 años Siendo así lo expuesto, para efectos de identificar el régimen pensional vigente aplicable al docente perteneciente al sector público oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bastará la fecha de vinculación al servicio educativo oficial. Lo anterior fue expuesto recientemente por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado2, en los siguientes términos: “Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la

que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. . […]».” Ahora bien, se debe entender esa fecha de vinculación como el momento (día) en que la persona accedió al servicio de la docencia, bien sea por el sistema de carrera a través del mérito o en provisionalidad, mediante acto administrativo de nombramiento, tomando posteriormente posesión del cargo de docente, de manera que se formalice una relación legal y reglamentaria, y materializándose con ella el carácter de servidor público, lo que trae con ello, ser acreedor de todas las prerrogativas laborales, salariales y prestacionales. En esa línea de pensamiento, para efectos de identificar el marco normativo pensional que gobierne la situación de determinado docente, no resulta admisible atender la fecha de vinculación al sector docente teniendo como parámetro la vinculación a través de contratos y/u órdenes de prestación de 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Sentencia. Once (11) de mayo de 2023. Radicación No. 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022). C. p. Dr. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Bogotá.Nulidad y Restablecimiento del Derecho. RADICADO: 70001-3333-007-2019-00358-01. Sentencia de segunda instancia.

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servicios, pues, muy a pesar que la prestación de servicios educativos mediante la mencionada modalidad, configuran la teoría de contrato realidad en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, ello no otorga la calidad de empleado público a quien ejercía esa labores de docencia en virtud de la ejecución de una obligación contractual, consideración ésta que ha sido expuesta por este Tribunal providencia de 21 de septiembre del 20223, en la cual se dijo: “Pues bien, del análisis del caso, la Sala considera que NO le asiste razón a la parte demandante, al manifestar que los periodos en los que laboró a través de órdenes de prestación de servicios (OPS), deben ser tenidos en cuenta para considerar el régimen pensional aplicable. […] En tal sentido, es que la noción de contrato realidad, ha permitido que los vinculados en tal sentido a labores estatales, accedan a las prestaciones y privilegios propios de los empleados públicos -para el caso, docente oficialpero, sin constituir una relación legal y reglamentaria, aspecto que resulta relevante en este caso. […]. […] al no adquirirse la calidad de empleado público con la relación laboral reconocida a partir de contratos u órdenes de prestación de servicios, el régimen pensional, que a su vez, pende de la existencia de una relación laboral legal y reglamentaria, no pueda, en este caso, extenderse hacia los períodos reclamados por la parte demandante y en consecuencia, el régimen pensional que resulta aplicable, es aquel que