TA SUC - 70001333300720190040701-(21-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2019-00407-01

Demandante: Lourdes German Lidueña

Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís

- SINTRASOHOP.

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: Contrato Realidad/Auxiliar de laboratorio / Prescripción de las prestaciones sociales/Reconocimiento de aportes al sistema de Seguridad

Social en Pensiones

Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia , con ocasión del recurso de apel ación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

La señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN

FRANCISCO DE ASIS y el SINDICATO DE TRABAJADORES ASOCIADOS DE

HOSPITALES “SINTRASOHOP”, en la que pretende:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° No 3223 del 15 de mayo de 2019, mediante el cual, la entidad accionada

HOSPITALES “SINTRASOHOP”, en la que pretende:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° No 3223 del 15 de mayo de 2019, mediante el cual, la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales solicitadas en la petición de fecha 3 abril de 2019.

A título de restablecimiento del derecho, solicita; (i) que se declare que entre la E.S.E U NIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS , en solidaridad con SINTRASHOP y la señora LOURDES GE RMAN LIDUEÑA, existió una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado como auxiliar de laboratorio; (ii) que se ordene el pago de los siguientes conceptos: primas de servicio, prima de antigüedad, prima de riesgo, cesantías, intereses a las cesantías, dotaciones, primas especiales de clima e instalación, reajuste de salarios y prestaciones sociales, sanción por no pago oportuno de los interés de ce santías eNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Página 2 de 34

indemnización por falta de pago, devolución del dinero cancelado por concepto de pólizas de seguro de cumplimiento, aportes al sistema de seguridad en sal ud, pensión y riesgos laborales; (iii) que se ordene el pago por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que:

La señora Lourdes German Lidueña, estuvo vinculada a la E.S.E UNIDAD

pago por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que:

La señora Lourdes German Lidueña, estuvo vinculada a la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, por distintitas modalidades contractuales, ejerciendo el cargo de auxiliar de laboratorio, en los siguientes períodos:

• Contrato de prestación de servicios , desde el 8 de mayo del 1998 al 31 de marzo de 1992.

• Contrato por intermedio de la empresa temporal MULSACOOP desde el 1 de enero del 2002 hasta el 31 de diciembre del 2002.

• Contrato por Intermedio de la Empresa de Servicios Temporales Líder de Colombia S.A., desde el 1 de enero al 30 de septiembre del

2007.

• Contrato de trabajo desde el 1 de octubre del 2007 al 30 de enero de 2008, por intermedio de la Empresa de Servicios Temporales CTP

CONTUPERSONAL S.A

• Contrato convenio de trabajo por intermedio de la empresa de servicio temporales cooperativa de Trabajo Asociado Especializada en Servicio de Salud Humana CTA, desde el 1 de febrero del 2008 al 6 de septiembre de 2011,

• Contrato de prestación de servicios desde el 3 de octubre del 2011 al 15 de febrero del 2012, directamente con E.S.E UNIDAD DE

SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS.

• Contrato de obra labor desde el 16 de febrero de 2012 al 31 de agosto del 20 12, por intermedio de la empresa de servicio

temporales VELPARS S.A.

SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS.

• Contrato de obra labor desde el 16 de febrero de 2012 al 31 de agosto del 20 12, por intermedio de la empresa de servicio

temporales VELPARS S.A.

• Contrato de obra labor desde el 1 de septiembre del 2012 al 15 de junio de 2018, por Intermedio de Sindicato de Trabajadores

Asociados de Hospitales - SINTRASOHOP.

A pesar de estar vinculada por distintas clases de contrato, cumplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones donde funciona la E.S.E., bajo la subor dinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo una remuneración como retribución de sus servicios como auxiliar de laboratorio.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Página 3 de 34

El día 3 de abril de 2019 , presentó petición ante la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS DE SINCELEJO, solicitando derechos y acreencias derivadas de estos. El acto administrativo del 15 de mayo de 2019, negó el reconocimiento y pago de las pretensiones incoadas.

Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículo 2, 25 y 53 de la Constitución Política, Ley 1429 de 2010, los artículos 49, 97 del Decreto 1042 de 1978, el art 1º del Decreto 2164 de 1991, el artículo 1045 de 1978 y el artículo 32 de la Ley 80.

Decreto 1042 de 1978, el art 1º del Decreto 2164 de 1991, el artículo 1045 de 1978 y el artículo 32 de la Ley 80.

En el concepto de violación, se indicó que, el acto demandado violó las normas constitucionales y legales anteriormente citadas. Toda vez que, el acto administrativo está viciado de nulidad por ilegalidad y falsa motivación, debido a que este desvirtúa el principio de la primacía de la realidad. Con fundamento en la sentencia C-556 de 1998, la parte actora indicó que el principio de la primacía de la realidad sobre la forma prevé que siempre que existan los elementos integrantes de una relación laboral, esta se entenderá como existente, así se cambie su denominación o se niegue su existencia , justo como sucede en el caso concreto . En el ordenamiento jurídico actual se tienen previstas tres clases de vinculaciones con las entidades del Estado, mismas que tienen sus propios elementos propios: a ) de los emp leados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); c) de los contratistas de prestación de servicios . Este último correspondiente a la jurisdicción ordinaria, cuando los elementos propios que lo caracterizan se ven confusos en la realidad, asimilando el contratista funciones correspondientes a las de un empleado público.

El principio de la primacía de la realidad, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, se desarrolla en aquellos eventos en donde se haya encubierto una verdadera relación laboral, de tal manera que la relación configurada dentro del contrato, se concretará en relación a la protección del derecho al trabajo y de las garantías laborales.

1.2. Contestación de la demanda.

encubierto una verdadera relación laboral, de tal manera que la relación configurada dentro del contrato, se concretará en relación a la protección del derecho al trabajo y de las garantías laborales.

1.2. Contestación de la demanda.

La E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, contestó oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda , indicando que la prestación de servicios por parte de l a señora Lourdes German Lidueña fue ajena a una relación laboral.

Adujo que este tipo de contratación no genera vínculo laboral ninguno entre el contratante y el contratista, por lo tanto, jamás se le otorgó la condición de empleada pública ni trabajadora oficial, lo que hace que los contratos como auxiliar en laboratorio suscritos no correspondan a la realidad.

Frente a los hechos, señala que en su mayoría no son ciertos o no les consta.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Página 4 de 34

De igual forma señaló que, los derechos o acreencias laborales que pudieran derivarse del supuesto contrato realidad están prescritos . Mencionó que, l a actora acudió a los estrados judiciales y presentó el escrito mediante el cual pretendía interrumpir la prescripción, extemporáneamente.

En oficio adjunto la entidad demandada propuso como excepciones de mérito, las de: i) inexistencia de relación laboral; ii) prescripción trienal de los supuestos derechos laborales que se derivan del contrato . Como excepción previa propuso la de falta de integración del litisconsorcio necesario.

1.3. Sentencia de primera instancia.

de los supuestos derechos laborales que se derivan del contrato . Como excepción previa propuso la de falta de integración del litisconsorcio necesario.

1.3. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincele jo profirió sentencia el 17 de marzo de 2023 , accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECRETAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No 3223 del 15 de mayo de 2019, expedido por el Gerente de la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS en cuanto negó a la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente de los aportes a la seguridad social en pensiones por el tiempo en que estuvo vinculada a esa entidad como Auxiliar de Laboratorio.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO a pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión a nombre de la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA, en su debida proporción, para lo cual deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de acuerdo a los honorarios pactados, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero deberá la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de

que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero deberá la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de Seguridad social en pensiones durante el tiempo que duró la vinculación, y en el evento de no haberlo hecho o no haberlo realizado en el porcentaje que le correspondía, deberá pagar o completar la proporción correspondiente.

TERCERO: DECLARAR la prescripción de las prestaciones sociales causadas en el periodo en que l a señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA estuvo vinculada a la UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO a través de contratos de prestación de servicios, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”

En sustento de la decisión manifestó que, no se probó dentro del plenario que la señora Lourdes German Lidueña, prestó sus servicio a la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, por intermedio de las empresas Servicios Temporales MULSACOOP, Empresa Te mporales Líder de Colombia S.A., Empresa de Servicio Temporales CTP CONTUPERSONAL S.A. Empresa de Servicios Temporales VELPAR S.A. y el sindicato de trabajadores asociados de hospitalesSINTRASOHOP, como tampoco se probó que hubo lugar a intermediación l aboral de manera ilegal, ya queNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Página 5 de 34

no se acreditó que dichas organizaciones tuvieran la calidad de

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no se acreditó que dichas organizaciones tuvieran la calidad de contratista con la E.S.E. , en tal sentido el tiempo que se afirma en la demanda se configuró relación laboral por vinculación a través de sindicatos, empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo, no se podía considerar para efectos del estudio del contrato realidad y el elemento prestación personal del servicio.

Se indicó que las certificaciones expeditadas por SINTRASOHOP, por sí solas no dan cuenta de la prestación de los servicios de la demandante a la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, ya que debió ser la entidad beneficiaria del servicio quien lo certificara, y mucho menos se encuentra probado el objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios y que estos se hayan celebrado con la finalidad de evadir el reconocimiento y pago de derechos legales laborales, constatado por la falta de material probatorio no adjudicado al proceso.

Además, el Juzgado manifiesta que al plenar io se aportaron múltiples actas de conciliación entre las partes que corroboran el acuerdo celebrado por el pago de derechos laborales que incluían el pago de prestaciones sociales a favor de la actora.

Por estos motivos, el Juzgado negó el reconocimient o y pago de las prestaciones sociales causadas por el tiempo que presuntamente la señora Lourdes German Lidueña prestó sus servicios para la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís a través de empresas intermediarias de servicios temporales.

Lo que si encontró probado fue el contrato realidad que nació por el

señora Lourdes German Lidueña prestó sus servicios para la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís a través de empresas intermediarias de servicios temporales.

Lo que si encontró probado fue el contrato realidad que nació por el vínculo directo que surgió entre la actora y la ESE demandada, en virtud de la celebración de contratos de prestación que se extendieron hasta el hasta el 13 de diciembre del 2011, pero declaró la prescripción con excepción de los aportes pensionales, en razón de que la reclamación administrativa del contrato realidad se efectuó el 3 de abril de 20191, lo que quiere decir que la reclamación se hizo por fuera del término de los tres (3) años para el efecto.

1.4. Recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia del 17 de marzo de 2023, la parte actora , presentó recurso de apelación solicitando sea revocada parcialmente. Indicó que el Juzgado no consideró el tiempo prestado por intermediación laboral y que no estaba de acuerdo con el decreto de la prescripción de las prestaciones sociales decretadas.

Al efecto, en el recurso de apelación insistió en que se encontraba probado el elemento de la intermediación laboral ilegal entre la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS y las organizaciones laborales contratistas, toda vez que afirma que la señora Lourdes Germán Lidueña prestó sus servicios laborales profesionale s de auxiliar de laboratorio de

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prestó sus servicios laborales profesionale s de auxiliar de laboratorio de

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manera ininterrumpida, sin solución de continuidad y que esta prestación fue presencial y directamente en las instalaciones físicas de dicho hospital, o en sus sucursales. Además, manifiesta que cada uno de los contratos de prestación de prestación adjuntados como pruebas, demuestran el objeto y función social que esta tenía como auxiliar, y que estos, terminan siendo ilegales ya que se realizaron con la notoria intención de disfrazar el verdadero contrato de trabajo existent e y así no dar lugar al reconocimiento y pago de las acreencias laborales surtidas, desconociendo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades de todo contrato, que como se observó, la parte actora cumple con cada uno de ellas.

Concluyó indicando que, la prescripción no se configura en las prestaciones sociales, puesto que la presentación del reclamo se hizo el día 15 de junio de 2018, mismo año de la última fecha de vinculación del último contrato de labor u obra, es decir, a término.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue admitido por el D espacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alega tos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En esta etapa procesal las partes no se pronunciaron y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.

partes para que presentaran sus alega tos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En esta etapa procesal las partes no se pronunciaron y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. Competencia.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto.

3.2. Acto administrativo demandado.

Se trajo a control judicial el acto administrativo contenido en el Oficio N° 3223 del 15 de mayo de 2019, mediante el cual, la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales derivadas de un verdadero vínculo laboral con la actora Lourdes German Lidueña.

3.3. Problema jurídico.

La demandante afirmó que se configuró contrato realidad en los extremos temporales comprendidos entre el entre el 8 de mayo de 1998 hasta el 15 de junio de 2018.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Página 7 de 34

El a quo consideró que el contrato realidad sólo se extendió hasta el año 2011, fecha de la terminación del último contrato de prestación de servicios suscrito directamente entre la señora Lourdes German Lidueña y la ESE San Francisco de Asís, como auxiliar de laboratorio.

2011, fecha de la terminación del último contrato de prestación de servicios suscrito directamente entre la señora Lourdes German Lidueña y la ESE San Francisco de Asís, como auxiliar de laboratorio.

Indicó asimismo, que como la reclamación sobre el contrato realidad se efectuó el 15 de junio de 2018, había operado prescripción excepto en relación con los aportes pensionales y así dispuso el restablecimiento del derecho. Estimó que e l vínculo que se afirma por la actora surgió por intermediación laboral no se acreditó, por lo que no se podía extender la existencia del contrato realidad hasta el 15 de junio de 2018 como lo aduce el demandante.

La parte demandante apela la sentencia, r eprochando el tiempo de servicios o extremos temporales en se declaró la existencia del contrato realidad y la declaratoria de

Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto existió una verdadera relación laboral entre la actora y la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís y si esta tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestacio nes sociales , cuando prestó servicio mediante O.P.S., y por los periodos que afirma estuvo vinculada mediante de cooperativas de trabajo e intermediarios laborales.

Además, se debe establecer si operó o no la prescripción extintiva en la forma declarada por el a quo en la sentencia de primera instancia.

3.4. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, porque solo s e

forma declarada por el a quo en la sentencia de primera instancia.

3.4. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, porque solo s e configura la existencia del contrato realidad en los periodos que subyacen a la suscripción de contratos de prestación de servicios directamente entre la demandante y la empresa social demandada. Asimismo, como lo estableció el a quo, dado que el ultimo vinculo contractual entre las partes se dio en el año 2011, a la fecha de la presentación de reclamación administrativa del contrato realidad

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

3.5. Teoría del contrato realidad en el sector público. Referencia a los servicios de salud.

El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada fo rmalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relaciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Página 8 de 34

laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el

debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma” 2. Por ello, en la medida en que mediante la figura del contrato de prestación de servicios se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en e l acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

La Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”3.

La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación

que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”3.

La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”4.

Por consiguiente, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la d esnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 3 Ídem nota 15. 4 Sentencia C-154-1997.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Página 9 de 34

3 Ídem nota 15. 4 Sentencia C-154-1997.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Página 9 de 34

La jurisprudencia, sobre contrato realidad al seno de la Sala Laboral, en consecuencia ha concluido entonces, que:

“En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para config urar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”5

La tarea probatoria, en consecuencia radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar; claro está, sin llegar dijo, al punto de exigir prueba solemne del mismo, pues de lo que se trata es de probar su ejecución . Y, como aspecto fundamental entonces, se deberá probar que existió una labor que celebrada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por

que celebrada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó:

“Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para di rigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el e mpleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.” (Subrayado fuera del texto).

Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”6.

5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA .

tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”6.

5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA .

SUBSECCION B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuete. Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 23002-23-33-000-2013-00330-01 (1877-2015). Demandante: Sandro Luis Ladeuth Manríquez .

Demandado: ESE Centro de Atención Médica de Urgencia (CAMU) Tomas Cipriano Diz, hoy Iris López Duran de San Antero (Córdoba), Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de la Salud de Córdoba (Coosalud Ltda.) y Copsalusinú SAS. 6 Sentencia T-063 de 2006.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01

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Ahora bien, muy a pesar de la presunción del artículo 32 de la ley 80 de 1993, la jurisprudencia del Consejo de Estado, no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación 7 por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ej ecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido8. Por ello, la facultad de contratación, tiene una limitante en la

permanencia y continuidad dan lugar la ej ecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido8. Por ello, la facultad de contratación, tiene una limitante en la medida que no puede ser utilizada para