TA SUC - 70001333300720210008901-(02-08-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: N° 70001-33-33-007-2021-00089-01

Demandante: Ángel Gilberto Martínez Lázaro

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) –

Departamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo

Tema: Régimen de cesantías docente.

1. EL ASUNTO POR DECIDIR

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 04 de marzo de 2022 , proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1 PRETENSIONES1; El señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo

mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” , con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los Actos Administrativos contenidos en el Oficio No 700.11.03/SE OPSM - 034 – 2021 del 16 de febrero de 2021 y el auto No 001 del – 05 de marzo de 2021, expedidos por oficina de prestaciones sociales - Secretaria de Educación Departamental - Gobernación del Departamento de Sucre.

Que en consecuencia de lo anterior, s olicita se declare que a la actora en su condición de docente territorial vinculado antes del 31 de diciembre de 1996 se le aplique el régimen de liquidación retroactiva de cesantías.

1 Pag.-3 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00089-01

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Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que reconozca a favor del demandante, sus cesantías con aplicación del régimen de liquidación retroactiva.

Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que pague a su favor las diferencia; entre la liquidación parcial de cesantías efectuada con aplicación del régimen anualizado de cesantías y el

SOCIALES DEL MAGISTERIO a que pague a su favor las diferencia; entre la liquidación parcial de cesantías efectuada con aplicación del régimen anualizado de cesantías y el valor al que tiene derecho de acuerdo al régimen que le es aplicable, de cesantías retroactivas.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que pague todas las sumas resultantes de las condenas dinerarias indexadas, le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de la ley 1437 de 2011 y se condene al pago de costas procesales y agencias en derecho.

2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS 2: El señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro se desempeña como docente oficial al servicio del Departamento de Sucre, desde el 08 de mayo de 19963

Que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que mediante solicitud radicada bajo el Nº 2020-CES-009881 del 04 de marzo de 2020 solicitó reconocimiento y pago de su cesantía parcial, siendo recono cida mediante Resolución N.º 0264 de marzo 10 de 2020 4, en cuantía de $ 49.064.585.00, girándole la suma de $24.544.561.00 y aplicándole el régimen de liquidación anualizada de cesantías.

Indica que p or el tipo de su nombramiento como territorial, efectuado antes del 31 de diciembre de 1996, se le debe aplicar el régimen de liquidación retroactivo de cesantías.

2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN5

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes

diciembre de 1996, se le debe aplicar el régimen de liquidación retroactivo de cesantías.

2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN5

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias:

Constitucionales: artículos 2, 6, 25, 29, 48, 53, 93, 94, 122 y siguientes de la C.N.

Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Ley 6ta de 1945 , Decreto 2767 de 1945 , Ley 65 de 1946 , Decreto 1160 de 1947 , Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978, Decreto 899 de 1991, Ley 4 de 1992, Ley 244 de 1995, los Decretos 2755 de 1996 , Decreto ley 3118 de 1968 , Ley 91 de 1989 , Decreto 1848 de

2 Fls. 3-5 del archivo 01DemandaNulidad.pdf, del expediente digital. 3 Según se extrae del contenido de la resolución 0264 del de marzo de 2020 4 Obra a folio 29-31 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 5 Folios 04--09 del Archivo01Demanda.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00089-01

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1969, Ley 11 de 1984, Decreto 2922 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1919 de 2002,

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1969, Ley 11 de 1984, Decreto 2922 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1919 de 2002, Ley 41 de 1975, Ley 21 de 1982, Ley 70 de 1988 y Ley 50 de 1990.

En el Concepto de la Violación el extremo demandante señala que con el acto acusado, se transgredieron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, debido a que los empleados públicos tienen el derecho a exigir del Estado una vez se desvinculan de prestar lo s servicios a la administración la cancelación de las prestaciones sociales y en especial las cesantías definitivas, en el caso que nos ocupa por pertenecer al régimen retroactivo, con la finalidad de que los dineros que se liquiden por estos conceptos le sirvan como medio de subsistencia al ex servidor público para que logre su manutención mientras se encuentra cesante. El empleado público, en este caso el docente tiene derecho a que le cancelen las prestaciones sociales, entre ellas las cesantías retroactivas por ser titular de ese derecho, la cual tiene por finalidad que le sirva de subsistencia por haber quedado cesante por haberse desvinculado del servicio público. La ley 91 del 28 de diciembre de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, preciso el marco normativo que gobierna las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, mantuvo el sistema de liquidación de cesantías que se venía aplicando a los docentes nacionales. A la vez esta norma, reafirmó que a los docentes nacionalizados nombrados antes del 31

prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, mantuvo el sistema de liquidación de cesantías que se venía aplicando a los docentes nacionales. A la vez esta norma, reafirmó que a los docentes nacionalizados nombrados antes del 31 de diciembre de 1989 se les pagara un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, sobre el último salario dev engado, si no ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año (Sistema de Cesantías Retroactivas). La ley 91 de 1989, en ninguno de sus apartes hizo alusión alguna respecto a las cesantías de los docentes territoriales, lo que significa que de ninguna manera modifico el sistema de liquidación de cesantías vigentes hasta ese entonces para estos docentes (Departamentales, Distritales y Municipales), como de manera equivocada se ha venido interpretando en la práctica por el FNPSM y las Entidades Territoriales. Por lo anterior los docentes territoriales se encontraban excluidos de la aplicación de los preceptos de la ley 91 de 1989, debido a que no podían darle la equiparación a los docentes nacionales y nacionalizados, nombrados del 1º de enero 1990, en cuanto al sistema de liquidación de cesantías. Los docentes territoriales son empleados públicos de cada Entidad Territorial y su sistema de liquidación de cesantías con retroactividad estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1996, fecha en la cual se cambió por el de liquidación anual acumulada con pago de intereses. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00089-01

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pago de intereses. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00089-01

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LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE P RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTE RIO6, indica que el artículo 1 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en la siguiente forma: (…) “ Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. De enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. (…) Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el artículo 4 ib. creó el Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que se vincularan con poster ioridad a ella, señalando lo siguiente:

1. los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y

ella, señalando lo siguiente:

1. los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer di stinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Sostiene que la Ley 91 de 1989, referente al reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, se estableció un régimen de transición y de garantía de derechos adquiridos por aquellos que se encontraban vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia (1 de enero de 1990), destacándose que los docentes nacionalizados y territoriales, tenían a dicha fecha derecho a la liquidación de cesantías de manera retroactiva, es decir que el valor a reconocer será equivalente al salario devenga do por el educador a fecha de retiro por el número de días trabajados dividido por 360 días, sin derecho a reconocimiento a pago de intereses de cesantías. Garantía ratificada en la Ley 60 de 1993.

Propone las siguientes excepciones ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido “falta de legitimación en la causa por pasiva”

El Departamento de Sucre, no contestó la demanda.

fundamento jurídico, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido “falta de legitimación en la causa por pasiva”

El Departamento de Sucre, no contestó la demanda.

6 Fl 1-32 del Archivo 08Contestcion.pdf del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00089-01

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2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA7. El Juzgado séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 04 de marzo de 2022 resolvió negar las pretensiones de la demanda, sustentando que en el caso de los docentes, las cesantías se encuentran reguladas en la Ley 91 de 1989, según su artículo 15, numeral 3º, existen dos r egímenes de liquidación para el personal docente, acorde con la fecha de vinculación así: los docentes nacionalizados, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se conservó el sistema de retroactividad, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial; y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Así mismo señaló que de acuerdo con la certificación de historia laboral expedida el 22 de abril del 2021 por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, que el señor ángel Gilberto Martínez lázaro se encuentra vinculado como directivo docente del orden

Así mismo señaló que de acuerdo con la certificación de historia laboral expedida el 22 de abril del 2021 por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, que el señor ángel Gilberto Martínez lázaro se encuentra vinculado como directivo docente del orden nacional, en propiedad, en el Centro Educativo Indígena San José de Huertas Chicas, en el Municipio de Sampués (Sucre), y es cobijado por el régimen anualizado de cesantías. Pues se encuentra acreditado que se vinculó como docente oficial el 8 de mayo de 1996, nombrado mediante la Resolución No. 036 del 7 de mayo de 1996.

Ahora bien, en ese sentido comoquiera que el señor ángel Gilberto Martínez lázaro se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad, y sujeto al reconocimiento de intereses.

2.6 EL RECURSO8.

PARTE DEMANDANTE: Arguye que sobre el régimen de cesantías de los empleados territoriales, entre los cuales se encuentran los docentes, el decreto 1582 del 5 de agosto de 1998, reglamentario de la ley 344 de 1996, en su artículo 1º determino que: “(…)El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los

que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (…)” Por lo expuesto, queda claro que las cesantías de los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, deben liquidarse bajo la normatividad que gobierna esta prestación y que se encuentra contenida en el artículo 17 de la ley 6ta de 194 5; el

7 Folios 1-18 del archivo 20Sentencia.pdf, del expediente digitalizado. 8 págs. 1 a 15 del archivo 23MemorialInteroponeRecursodeApelacion.pdf, del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00089-01

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artículo 1º del decreto 2767 de 1945; el artículo 1º de la ley 65 de 1946, los artículos 1º y 2º del Decreto 1160 de 1947 y los Decretos 2755 de 1996 y 899 de 1991, que determinan que a los funcionarios vinculados a las administraciones territoriales antes del 31 de diciembre de 1996 y que no se hayan trasladado al nuevo régimen previsto en la ley 50 de 1990, se le aplica el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía, el cual equivale a un mes de sueldo por cada año de servici os continuos y discontinuos y

le aplica el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía, el cual equivale a un mes de sueldo por cada año de servici os continuos y discontinuos y proporcionalmente por fracciones de año cualquiera que sea la causa de su retiro, hállese o no en carrera administrativa. De lo anterior se infiere que los docentes territoriales vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 se les aplica en materia de cesantías las normas contenidas en la ley 50 de 1990. El artículo 1 de ley 91 de diciembre 29 de 1989 señala: “(…) Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: (…) Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de ley 43 de 1975 (…)”. El artículo 2 de ley 91 de diciembre 29 de 1989 señala: “(…) De acuerdo con lo dispuesto por la ley 43 de 1975, la Nación y las entidades Territoriales según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5. Las prestaci ones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las Entidades Territ oriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional del Ahorro o las Entidades que hicieren sus veces, pagaran al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente ley, a dicho personal por concepto de las

Previsión Social, el Fondo Nacional del Ahorro o las Entidades que hicieren sus veces, pagaran al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente ley, a dicho personal por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. (…)” En esta normatividad no se clarifica si los docentes municipales, es decir, los de las Entidades Territoriales debían ser afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solo el Decreto 3752 de 2003, estableció la obligación que los docentes del servicio público educativo que no estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio previo cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4 y 5 del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre del año 2004. Es decir, que solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003, fue cuando aparece la obligación legal de afiliar a los docentes de las Entidades Territoriales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto los periodos anteriores a este Decreto podían ser cancelados en forma directa a los docentes a través de la figura de la retroactividad deNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00089-01

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las cesa ntías, cuando no se hacían los aportes a los Fondos de Cesantías del Sector Publico ( Fondo Nacional del Ahorro o del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) o del sector privado, aplicando para su liquidación los factores salariales definidos en los

Publico ( Fondo Nacional del Ahorro o del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) o del sector privado, aplicando para su liquidación los factores salariales definidos en los decretos 1042 de 1978 y 1045 de 1978. En el caso que nos ocupa el poderdante fue vinculado como docente territorial el 6 de mayo de 1996, es decir, no fue vinculado como docente Nacional. Por lo anterior es procedente que se revoque en todas sus partes l a sentencia apelada, con la finalidad de que prosperen las suplicas de la demanda, teniendo en cuenta que el demandante fue vinculado como docente territorial el 6 de mayo de 1996, y el hecho de que no lo hubiesen afilado de manera inmediata al Fondo de Pr estaciones Sociales del Magisterio o que hubiese sido afilado en fecha distinta por quien fuera su nominador, o que le hubiesen incorporado al Departamento de Sucre en fecha posterior, no es óbice para que se desconozca el derecho que le asiste, en lo que respecta al régimen retroactivo de las cesantías.

2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA.

Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Juz 7° Adtivo. pág. 1 de archivo 02ActaDeReparto.pdf 17 de junio de 2021 Se admite la demanda Archivo 05AutoAdmite.pdf 22 de julio de 2021 Notificación personal por buzón electrónico Archivo 06Notificacion.pdf 23 de julio de 2021 Contestación de la demanda Sociales del Magisterio

Notificación personal por buzón electrónico Archivo 06Notificacion.pdf 23 de julio de 2021 Contestación de la demanda Sociales del Magisterio Archivo 08Contestaciondemanda.pdf 22 de septiembre de 2021 Sentencia de primera instancia Archivo 20Sentencia.pdf 04 de marzo de 2022 Recurso de apelación presentado por la demandante Archivo 22RecursoApelacion.pdf 16 de marzo de 2022

SEGUNDA INSTANCIA.

Actuación Folio(s) Fechas o asuntosNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00089-01

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Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. Archivo003Actareparto.pdf 26 de abril de 2022 Se admite el recurso de apelación AutoAdmiteRecurso.pdf cargado en SAMAI 17 de Febrero de 2023 Al despacho para fallo Archivo 08NotaDespacho.pdf 19 de mayo de 2023

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. PARTE DEMANDADA DEPARTAMENTO DE SUCRE guardó silencio en esta oportunidad. 3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no realizo pronunciamiento.

3.3. MINISTERIO PÚBLICO: GUARDÓ SILENCIO EN ESTA OPORTUNIDAD.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR

3.3. MINISTERIO PÚBLICO: GUARDÓ SILENCIO EN ESTA OPORTUNIDAD.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR

4.2. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte deman dante, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, al haber sido nombrado después de la vigencia de la Ley 91 de 1989.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco normativo y jurisprudencial; ii) Naturaleza jurídica del auxilio de cesantías y sistemas de liquidación ; iii) Regímenes de cesantías de los empleados públicos; iv) Régimen de cesantías aplicable a los docentes y v) el análisis del caso concreto.

4.2.1. Marco normativo y jurisprudencial

La Constitución Política de 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento. Igualmente, e l Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación

público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento. Igualmente, e l Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00089-01

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Posteriormente, la Ley 115 de 19949 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado. Igualmente, los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las con diciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”.

La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Asimismo, el Decreto-Ley 2277 de 1979, señaló que las personas que ejercen la profesión docente se de nominan genéricamente educadores y quienes prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son «empleados oficiales».

Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

quienes prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son «empleados oficiales».

Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es u na cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entid ad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley [ 19 de diciembre de 1989] o que se vinculen con posterioridad.

De manera que mediante la Ley 91 de 1989 11, se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con la finalidad de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

4.2.2 Naturaleza jurídica del auxilio de cesantías y sistemas de liquidación La Corte Constitucional, ha entendido el au xilio de cesantías, como un derecho irrenunciable10 que cumple una función social11, es una prestación social, una forma de protección del trabajador y su familia, tiene fundamento en los artículos 42 y 48 de la Constitución Política12. El auxilio de cesantía tiene como finalidad cubrir un período en el cual el trabajador queda cesante. También de forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y pago del auxilio de cesantía parcial, en los siguientes eventos: (i)

cual el trabajador queda cesante. También de forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y pago del auxilio de cesantía parcial, en los siguientes eventos: (i) adquisición, construcción, ampliación y desgravación de vivienda; y (ii) financiación de matrículas del trabajador, su cónyuge, su compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En cuanto a los sistema s de liquidación del auxilio de cesantías, en sector público el ordenamiento jurídico colombiano, en términos generales, prevé los siguientes: i.

9 Por la cual se expide la ley general de educación. 10 Sentencia T-053-14 11 Sentencia T-053 de 2014 12 SU098 de 2018Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00089-01

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Régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y ii. Régimen de liquidación de cesantías por anualidad. De esos de ocupa la Sala a continuación.

4.2.3 Regímenes de cesantías de los empleados públicos

La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”. Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945.

empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”. Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945.

En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio. En efecto, el artículo 1º ídem señaló:

“ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942 […]

ARTÍCULO 6. - De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, i ntendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. […]”.

últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. […]”.

El Decreto 3118 de 1968 “ Por el cual se crea el F