TA SUC - 70001333300720220002401-(08-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2022-00024 01

Demandante: Wilson Omar Arrieta Palacio

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagDepartamento de Sucre

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia anticipada proferida el 28 de abril de 2023, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual declaró, de oficio, probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y la caducidad del medio de control.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Wilson Omar Arrieta Palacio , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el ENTE

– FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el ENTE TERRITORIAL, configurado el 30 de octubre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por la parte actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas en 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se conden ara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente ac tualizado, con base en el índice de precios alNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2022-00024-01

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consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del departamento, el demandante tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían

Como docente al servicio del departamento, el demandante tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor del demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 31 de enero de 2021.

El 30 de julio de 2021, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías . Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada añ o con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2022-00024-01

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que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre

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que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las ces antías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el ar tículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un rég imen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de

aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

1.2. Contestación de la demanda1

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de LA FIDUPREVISORA contestó de manera extemporánea.

El Departamento de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda, en tanto “la secretaria de educación departamental solo tiene la capacidad para tramitar y realizar la diligencia de acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones”. En ese sentido, era La Fiduprevisora la llamada a comparecer al proceso, como administradora del FOMAG. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.

1.3. Trámite procesal en primera instancia.

1 Mediante auto de 24 de febrero de 2022 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2022-00024-01

1 Mediante auto de 24 de febrero de 2022 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2022-00024-01

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Mediante auto de 4 de agosto de 2022, el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo decidió prescindir de la audiencia inicial, para dictar sentencia anticipada. En ese sentido, fij ó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas con la demanda y la contestación del departamento de Sucre y negó las siguientes pruebas solicitadas en el escrito introductorio:

“1. Solicito se oficie al DEPARTAMENTO DE SUCRE Y/O SECRETARIA DE EDUCACIÓN, para que se sirva certificar la fecha exacta en la que consignó como patrono de mi mandante las cesantías que corresponden al trabajo realizado como docente oficial al servicio de esta entidad territorial durante la vigencia del año 2020 en el Fomag, y el valor específico pagado por este concepto en esa fecha. Esta información ya fue solicitada a la entidad territorial, pero no fue contestada de manera congruente y para las resultas del proceso es indispens able que el despacho conozca la siguiente información:

A. Copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para estos efectos, donde aparezca el nombre de mi representado, el valor exacto consignado y la copia del CDP que fue realizado para realizar el respectivo trámite presupuestal que ocasionó la erogación del gasto por este concepto.

B. Si la acción descrita en el literal A, obedece a que esta entidad, solo

consignado y la copia del CDP que fue realizado para realizar el respectivo trámite presupuestal que ocasionó la erogación del gasto por este concepto.

B. Si la acción descrita en el literal A, obedece a que esta entidad, solo se realizó algún reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, sin haber realizado algún pago – consignación – por concepto de las cesantías que corresponden a la vigencia del año 2020, sírvase expedir la respectiva constancia de este documento del reporte o informar sobre el trámite dado a esta cancelación.

C. Copia del acto administrativo, que o rdenó el reconocimiento de esta cesantía anual a mi representado, por laborar el año 2020, al servicio de esta entidad territorial y que dio nacimiento a la consignación por parte de esta entidad a la acreencia cancelada en el Fomag. De lo contrario infórmeme sobre la inexistencia del acto administrativo y si se dio algún trámite para su realización.

2. Solicito se oficie al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, para que se sirva certificar de mi mandante que labora en el DEPARTAMENTO DE SUCRE , la fecha exact a en la que consignó las cesantías que corresponden al trabajo realizado como docente oficial al servicio de esta entidad territorial durante la vigencia del año 2020 en el Fomag, y el valor específico pagado por este concepto en esa fecha, así

mismo la siguiente información:

A. Así mismo, sírvase expedir copia de la constancia de la respectiva transacción - consignación, que fue realizada de manera individual o conjunta que corresponda al concepto de cesantía de la vigencia laborada 2020, a favor del docente que aparece como demandante en el FONDO

transacción - consignación, que fue realizada de manera individual o conjunta que corresponda al concepto de cesantía de la vigencia laborada 2020, a favor del docente que aparece como demandante en el FONDO

PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO – FOMAG.

B. Sírvase indicar la fecha exacta en la cual fueron cancelados los intereses a las cesantías sobre el monto acumulado de esta prestación, que le corresponden al docente solicitante, así como el valor cancelado, y que incluye el valor de las cesantías que fueron causadas y acumuladas hasta el año 2020”.

Para el juzgado, las anteriores peticiones probatorias no eran necesarias porque, frente a la primera el FOMAG, en respuesta masiva, informó que la entidad territorial no le giraba recursos para el pago de cesantías a los docentes, puesto que los mismos eran cancelados por el Ministerio de Educación Nacional y en relación con la segunda, la parte actora noNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2022-00024-01

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acreditó la previa petición ante el Ministerio de Educación. El despacho únicamente accedió a oficiar al ente territorial para que remitiera copia del acto administrativo que ordenó el reconocimiento de cesantías a favor del actor, por laborar durante el año 2020, si existiera.

Contra la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de reposición, al considerar que las pruebas negadas eran necesarias para esclarecer el objeto de la Litis. Explicó que sí había radicado petición ante el Ministerio de Educación y recibió respuesta, pero que involuntariamente no se

al considerar que las pruebas negadas eran necesarias para esclarecer el objeto de la Litis. Explicó que sí había radicado petición ante el Ministerio de Educación y recibió respuesta, pero que involuntariamente no se aportó con la demanda, por lo que allegó los documentos con el recurso.

En audiencia de pruebas celebrada el 22 de marzo de 2023, el juzgado decidió no resolver el recurso de reposición:

“Sería del caso entrar a decidir el recurso de reposición interpuesto, pero en esta oportunidad el Juzgado se abstendrá de hacer pronunciamiento sobre dichas impugnaciones, al advertir que en cada uno de dichos procesos surge una circunstancia que conlleva al pronunciamiento de una ineptitud sustancial de las demandas introductorias, de modo que, haciendo uso de las facultades previstas en el ordinal 5o del art. 42 del C.G.P., que buscan asegurar un pronunciamiento de fondo en todos los procesos judiciales. Al efecto, se precisa que cada una de las comunicaciones recibidas como respuesta a las pruebas de oficio decretadas por el Juzgado, ponen de presente la existencia de actos administrativos materiales y expresos, que resolvieron de fondo las peticiones de los demandantes en torno al Reconocimiento y pago de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por no consignación de las cesantías en la cuenta individual el 15 de febrero al personal docente – Reconocimiento y pago de indemnización moratoria prevista en el Art. 1° de la Ley 52 de 1975 por no cancelación de intereses de cesantías; lo que resta prosperidad a la pretensiones de los actores que buscan la declaración de nulidad de actos

indemnización moratoria prevista en el Art. 1° de la Ley 52 de 1975 por no cancelación de intereses de cesantías; lo que resta prosperidad a la pretensiones de los actores que buscan la declaración de nulidad de actos administrativos fictos o presuntos, de carácter negativo, sobre la misma petición. A su vez, de dichos actos administrativos expresos y materiales se infiere que, a la fecha de presentación de las respectivas demandas, ya se había extinguido la oportunidad para impulsar contra los mismos el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que hace evidente que, en todos estos procesos se ha configurado la excepción de caducidad, y al ser dicha figura un presupuesto de la acción contencioso administrativa, el surgimiento evidente de su estructuración conlleva a la aplicación del art. 182A de la Ley 1437 de 2011, que permite al Juez anunciar el pronunciamiento de una sentencia anticipada.

Mediante auto de 3 de noviembre de 2022, previo a resolver el recurso de reposición, el Juzgado Séptimo, ordenó oficiar a la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre “ para que informe con destino a este proceso, cuál fue el trámite que dio a la petición elevada ante esa entidad por el señor WILSON OMAR ARRIETA PALACIO, el día 30 de julio de 2021, por medio de la cual el señor solicitó el reconocimiento y pago de i) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, como se encuentra

de i) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, como se encuentra establecido en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 ” y al Ministerio de Educación NacionalFOMAG para que remitiera “ copia del oficio Radicado No.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2022-00024-01

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20210172429531 de Fecha: 17/09/2021, por medio del cual se niega al señor WILSON OMAR ARRIETA PALACIO el reconocimiento y pago de i) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, como se encuentra establecido en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 ”.

1.4. La decisión apelada

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincel ejo, mediante providencia de 28 de abril de 2023, en la que dictó sentencia anticipada, resolvió:

“PRIMERO: De oficio DECLARAR PROBADAS las excepciones de INEPTITUD DE LA DEMANDA y CADUCIDAD en el proceso medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO impulsado por el

resolvió:

“PRIMERO: De oficio DECLARAR PROBADAS las excepciones de INEPTITUD DE LA DEMANDA y CADUCIDAD en el proceso medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO impulsado por el señor WILSON OMAR ARRIETA PALACIO contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, acorde con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior una vez ejecutoriada esta providencia ARCHIVESE el expediente

(…)”.

Consideró que se configuraba la ineptitud de la demanda, toda vez que el acto ficto demandado era inexistente, ante el acto particular expreso emitido por FOMAG, a través de La Fiduprevisora, que decidió la petición elevada por la parte actora y que debió ser sometido a control judicial . Explicó que el actor pretendía la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 30 de octubre de 2021, por la falta de respuesta de la petición elevada ante el ente territorial el 30 de julio de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora p or consignación extemporánea de las cesantías causadas durante el año 2020.

No obstante, durante el curso del proceso, la parte demandante aportó la respuesta a la anterior petición, de fecha 17 de septiembre de 2021 , con lo cual se advirtió por parte del operador judicial la existencia de un acto administrativo expreso. Concluyó:

la respuesta a la anterior petición, de fecha 17 de septiembre de 2021 , con lo cual se advirtió por parte del operador judicial la existencia de un acto administrativo expreso. Concluyó:

“Así entonces, del análisis de las pruebas arrimadas al proceso, llega esta unidad judicial a la conclusión de que no es posible proferir una decisión de fondo frente a las pretensiones de la demanda, en cuanto se reclama la declaración de nulidad de un acto ficto inexistente, de donde surge probada la excepción de ineptitud de la demanda, bajo el entendido, que no fue sometido ni se trajo al control jurisdiccional el acto administrativo expreso que afectó la situación concreta y particular al resolver de fondo la petición de la parte actora presentada el 30 de julio de 2021.

No obstante, si con actitud garantista, considerara el Juzgado procedente estudiar el fondo del asunto en aras de privilegiar el derecho sustancial, tampoco estaría habilitado para proferir una decisión frente al derecho pretendido en la demanda, en atención a que el fenómenoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2022-00024-01

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de la caducidad se configuró respecto del acto administrativo expreso, particular y concreto que decidió de fondo la petición de la actora y que no fue sometido a control judicial.

En efecto, acorde con lo establecido en literal d) numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al

164 de la Ley 1437 de 2011, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.

En el caso bajo estudio se encuentra que la contestación del FOMAG, de fecha 17 de septiembre de 2021 tiene las características de ser un acto administrativo expreso, particular y concreto, toda vez que constituyó una declaración unilateral de voluntad del Fomag, fue expedido en ejercicio de la función administrativa, produjo efectos jurídicos y efectos consistentes en la extinción de una situación jurídica particular, impactando los derechos subjetivos del actor.

Por lo tanto, al ser un acto administrativo expreso la fecha para presentar la demanda de manera oportuna finalizó de manera general el 18 de enero de 2022 , sin embargo, sólo fue sometida a reparto hasta el 11 de febrero de 2022 , superando por amplio margen el término previsto en la ley Procesal Contencioso Administrativa para acudir ante la Jurisdicción.

Así las cosas, el Juzgado al tener por demostrado que fue proferido un acto administrativo para dar respuesta a la petición de la parte actora y que este no fue traído al control jurisdiccional, con base en las facultades dadas por el art. 187 del C.P.A.C.A., de oficio declarará probada la excepción de ineptitud de la demanda.

Adicionalmente, declarará la configuración del fenómeno extintivo de caducidad de la acción, respecto del acto administrativo contenido en

probada la excepción de ineptitud de la demanda.

Adicionalmente, declarará la configuración del fenómeno extintivo de caducidad de la acción, respecto del acto administrativo contenido en el Oficio 2021017 2429531 del 17 de septiembre de 2021 por medio del cual se resolvió de fondo la petición elevada por el demandante ante las entidades accionadas”.

1.5. El recurso de apelación

El extremo activo presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia. En primer lugar, señaló que el juez erró al considerar que la respuesta de 17 de septiembre de 2021, emitida por FOMAG correspondía al acto que debió ser demandado, toda vez que el mismo emanó como respuesta a la petición probatoria y no se tuvo en cuenta la trazabilidad de las peticiones.

Al efecto, explicó las actuaciones surtidas previo a la presentación de la demanda:

1. Radicación de la reclamación administrativa ante la entidad territorial Departamento de Sucre, de 30 de julio de 2021, dirigida a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la cual no se obtuvo respuesta de fondo y correspondía al acto enjuiciado.

2. Radicación de solicitud probatoria a la entidad territorial de la fecha 30 de julio de 2021, con radicado asignado SUC2021ER010985.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2022-00024-01

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3. Radicación de solicitud probatoria al FOM AG vía correo electrónico el

Radicado: 70001-3333-007-2022-00024-01

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3. Radicación de solicitud probatoria al FOM AG vía correo electrónico el día 26 de julio de 2021 (radicado 20211012461732) que dio origen al Oficio 20210172429531 del 17 de septiembre de 2021.

En ese sentido, el acto administrativo que el juez estimó que se debía demandar correspondía a la respuesta dada por la entidad a la petición probatoria y no a la reclamación administrativa por el pago de la sanción moratoria, como pretendió verlo el fallador de primer grado.

En todo caso, el FOMAG carecía de competencia para expedir actos administrativos, en virtud de la delegación asignada a los entes territoriales.

De otro lado, superado la discusión de la ineptitud de la demanda, debía estudiarse de fondo el asunto. Adujo que la sentencia de unificación SU098 de 2018 era clara en la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes y no era cierto que se tratara de supuestos fácticos disímiles. Explicó que los docentes se encontraban en desventaja frente a otros empleados públicos y que se tratara de un régimen especial no implicaba que no se debían consignar las cesantías en el FOMAG.

Agregó:

“No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071

que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE. (…). En segundo lugar y con el fin de determinar la fecha de la consignación de las cesantías, ha sido enfáticas las entidades en manifestar que no existe obligación legal de la consignación de los recursos en el FOMAG, explican que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de

existe obligación legal de la consignación de los recursos en el FOMAG, explican que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, situación que y a ha sido revaluada por la SU -098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda. Situación diferente, en el caso de las sanciones por mora de la Ley 1071 de 2006, cuando los docentes son quienes se dirigen a la entidad bancaria y cobran el valor de las cesantías. (…).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2022-00024-01

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Es que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C741 de 20121 y C-486 de 20162 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la

cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C741 de 20121 y C-486 de 20162 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de e mpleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. (…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del