TA SUC - 70001333300720220003901-(09-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-007-2022-00039-01

Demandante: Rubiela Stela Moreno Aguas Demandado: Nación-Ministerio de Educación -Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Temas: Régimen de la pensión de jubilación de los docentes - marco normativo / pensión de jubilación por aportes /régimen de transición / docente vinculada al servicio educativo oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte d emandada contra la sentencia proferida el día 11 de octubre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

La señora RUBIELA STELA MORENO AGUAS, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, con las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 9 de

EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, con las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 9 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada el día 9 de agosto de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

1. Declarar que el actor tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOC IALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.

1. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2022 00039 01

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iv) Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone

• SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A.

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

1. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

1. Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el r espectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

1. Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y

reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.

1. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.

Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que:

Nació el 9 de abril de 1965, por tanto, cuenta con más de 55 años de edad.

Estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicio , como docente del Departamento de Sucre en los siguientes períodos:

• Del 7/02/2000 al 6/05/2000. • Del 7/05/2000 al 31/05/2000. • Del 1°/06/2000 al 27/06/2000. • Del 10/07/2000 al 9/10/2000. • Del 1°/08/2001 al 30/10/2001. • Del 1°/11/2001 al 14/12/2001, • Del 1°/02/2002 al 30/04/2002.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2022 00039 01

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• Del 2/05/2002 al 28/06/2002. • 15/07/2002 al 15/10/2002.

Radicado 70-001-33-33-007-2022 00039 01 Página 3 de 22

• Del 2/05/2002 al 28/06/2002. • 15/07/2002 al 15/10/2002. • Del 16/10/2002 al 16/12/2002.

Se vinculó legal y reglamentaria como docente del departamento de Sucre el 12 de febrero de 2003 hasta el 16 de diciembre de 2003, es decir, por un término de 10 meses y 5 días.

Fue nombrada como docente en propiedad en el año 2004, cargo que ha venido desempeñando hasta la fecha de presentación de la demanda.

Por cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio, solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación; sin embargo, no obtuvo respuesta a su petición.

Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda: Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2°; Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, ar tículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2.

En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas legales anteriormente citadas. Toda vez que, los docentes, por medio de la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, tienen derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación.

violaron normas legales anteriormente citadas. Toda vez que, los docentes, por medio de la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, tienen derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación.

Los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, ambas, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional. Esto permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden n acional. En el tema de pensiones entonces, hasta el año de 1989, solo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, esto es, la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y la 91 de 1989.

En este sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes, dicho de otra forma, los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Estando vinculado como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del Magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin queNulidad y restablecimiento del derecho

gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Estando vinculado como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del Magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin queNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2022 00039 01 Página 4 de 22

ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta en tidad, cuando lo que debe de hacerse eventualmente, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador, para proceder a negar la pensión.

La actora se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Por consiguiente, el acto administrativo vulnera las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y, por lo tanto, debe declararse su nulidad.

1.2. Contestación de la demanda. Contestó el Ministerio de Educación -Fomag, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. En su defensa, señaló que, la entidad Fiduciaria es quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de t odos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible. A la Secretaría de Educación es a quien le corresponde la expedición del

para su concesión que compromete el reporte de t odos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible. A la Secretaría de Educación es a quien le corresponde la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales, por lo tanto, no solo se debe analizar la conducta del ente pagador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino de la entidad territorial que es la encargada de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar. Por último, propuso las excepciones de; inexistencia de la obligación y la genérica. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo , profirió sentencia el 11 de octubre de 202 2, accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda.

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la no respuesta a la petición de fecha 9 de agosto de 2021, presentada por la señora RUBIELA STELA MORENO AGUAS a fin de obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señor a RUBIELA STELA MORENO AGUAS, de conformidad a lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio será lo devengado

establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio será lo devengado en el último año de servicios anterior a la ad quisición del estatus pensional, esto es, del 9 de junio de 2020 al 8 de junio de 2021, de acuerdo a los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2022 00039 01 Página 5 de 22

Así mismo, para la liquidación de las sumas a reconocer se deberá tener en cuenta la formula descrita en la parte considerativa de la está providencia.

TERCERO: ADVERTIR que la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” podrá realizar el cobro de las cuotas correspondientes a aportes no pagados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional de la demandante, esto es, del 9 de junio de 2020 al 8 de junio de 2021, a las entidades responsables, por los tiempos servidos que no hayan sido aportados, las cuales no prescriben.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

QUINTO: Se ordena DAR cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 a 195 del CPACA”.

Argumentó el A-quo:

“(…) el Juzgado encuentra que la actora logra acumular para la fecha de presentación de la petición de reconocimiento, un total de 7361 que corresponden

dispuesto en los artículos 192 a 195 del CPACA”.

Argumentó el A-quo:

“(…) el Juzgado encuentra que la actora logra acumular para la fecha de presentación de la petición de reconocimiento, un total de 7361 que corresponden a 20,167 años de servicio, y para el día 9 de junio de 2021, 7300 días laborados, que corresponden a 20 años de servicios, por lo tanto, para esa fecha se consolidaron los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir la prestación, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, se tiene que, según el Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral, la señora RUBIELA STELA MORENO AGUAS a la fecha 21 de marzo de 2022 continuaba prestando sus servicios como docente, por lo tanto, superaría con creces los requisitos de edad y tiempo de servicios contenidos en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, en aras de la garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, frente a una persona de la tercera edad a quien no resulta valido imponerle la carga de presentar una nueva demanda para acceder al reconocimiento de una relación laboral que subyace de la labor docente, a fin de iniciar nuevamente una demanda para el reconocimiento pensional constituye un desacierto que no se ajusta a los principios que rigen el Estado Social de Derecho.

Así las cosas y sin mayores consider aciones, el Juzgado concluye que, deberá declarar la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de la declaración anterior, condenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de vejez en

declarar la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de la declaración anterior, condenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de vejez en favor de la señora RUBIELA STELA MORENO AGUAS en los términos de la Ley 33 de 1985.

En ese sentido, según el criterio ratificado en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda en la que aplicó el precedente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado fijado en sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019 para el régimen pensional de docentes oficiales, se tiene que a aquellos vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 ( junio 26 de 2013), gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, como es el caso de la señora RUBIELA STELA MORENO AGUAS quien registra una vinculación legal y regl amentaria como docente oficial desde el día 12 de febrero de 2003, además del tiempo que se valida en esta decisión como prestado a través de órdenes de prestación de servicios”.

1.3. El recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instanci a, la parte demand ada interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2022 00039 01 Página 6 de 22

Se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que, para el caso concreto, su ré gimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Tal criterio fue efectivamente re iterado en Sentencia de Unificación SUJ -014-CE-S22019 del veinticinco (25) de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Lo anterior supone para el caso concreto que, la accionante dada su vinculación legal y reglamentaria sólo en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable resulta ser el contenido en la Ley 100 de 1993, y no el régimen que se alega a través del medio de control.

Por lo anterior, indica el recurrente que, la argumentación que esgrime la parte demandante como concepto de violación que se enrostra al acto demandado, carece de fundamento suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad inherente al mismo, de suerte que las pretensiones de la demanda se encuentran llamadas a ser desechadas por parte del Despacho.

Para el caso concreto debe precisarse que, de conformidad con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores a tener en cuenta al

pretensiones de la demanda se encuentran llamadas a ser desechadas por parte del Despacho.

Para el caso concreto debe precisarse que, de conformidad con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores a tener en cuenta al momento de determin ar el Ingreso Base de Liquidación, son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Ello siempre que, respecto de estos, se hubiesen hecho los respectivos aportes, tal y como se indicó por parte de la máxima corporación de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En los anteriores términos sustenta el recurso, y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

1.4. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 14 de diciembre de 2022. En esta oportunidad procesal, las partes no se pronunciaron y el ministerio público no rindió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia.

El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2022 00039 01 Página 7 de 22

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación 1, la Sala deberá establecer, si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a l a regulación de la Ley 33 de 1985, aplicando 55

De acuerdo con el recurso de apelación 1, la Sala deberá establecer, si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a l a regulación de la Ley 33 de 1985, aplicando 55 años de edad y 20 años de servicios. De ello dependerá si se revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia.

2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto.

La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, la demandante cumple con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que, al tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, es procedente acceder al reconocimiento y pago a la pensión con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización o 20 años de servicios.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

2.3.1. El régimen pensional docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los d ocentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la

se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los d ocentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada ley, se consagró lo siguiente:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes

1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2022 00039 01 Página 8 de 22

aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848

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aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepcione s consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La e specialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115,

114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.2

Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 2003 3, se consagró un régimen es pecial en los siguientes términos:

“Artículo 81 . Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

2 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda

Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. RAD:

2 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda

Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. RAD: 76001233100020040119501 3 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario"Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2022 00039 01

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Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”4.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5.

En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 2005 6, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que

vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente:

“Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que par a ese momento existía; (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.7[5]

En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de

2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.7[5]

En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.

(…)

En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son:

4 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006 -2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 5 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimi ento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP. ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (45822004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

1. Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6 “Por el cual se adiciona el art