TA SUC - 70001333300720220005601-(22-11-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00056-01.

Demandante: Ricardo Luis Pérez Fuentes.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2023 , proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Ricardo Luis Pérez Fuentes , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de Sucre y Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho

Departamento de Sucre y Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 30 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respec tivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que seNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00056-01.

Demandante: Ricardo Luis Pérez Fuentes.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor

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encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados d urante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del

C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALSANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO D E SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administr ativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Ricardo Luis Pérez Fuentes labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterio r, la parte actora mediante Derecho de Petición del 30 de

anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterio r, la parte actora mediante Derecho de Petición del 30 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00056-01.

Demandante: Ricardo Luis Pérez Fuentes.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria

• Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Conse jo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de mane ra que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguie nte a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS

ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y serNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00056-01.

Demandante: Ricardo Luis Pérez Fuentes.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulid ad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial

reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 1º de marzo de 20221.

En Auto del 22 de marzo de 2022 2 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado a la parte demandante , demandada, Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 24 de ese mismo mes y anualidad3.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 4: Manifestó que los docentes no son beneficiarios de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 , por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quien es tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

(FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por

que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMITEDEMANDA_ADMITEDEM(.docx) NroActua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4” 4 Ver en SAMAI documento denominado “9_CONTESTACION_202200056CONTESTAC(.pdf) NroActua 8”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00056-01.

Demandante: Ricardo Luis Pérez Fuentes.

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5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la

Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante e s la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

(…)”

El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 5:

una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

(…)”

El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 5: Considera que en el proceso se configuran las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido, toda vez que el FOMAG es el responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo.

Finalmente, señaló que “no participó en la creación de este acto administrativo acusado, no emitió su voluntad, no creó ni modificó, ni extinguió ningún derecho del demandante”.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 8 de agosto de 20236 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en la cual, manifestaron:

La parte demandante7: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a l docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

5 Ver en SAMAI documento denominado “8_CONTESTACION_202200056CONTESTACI(.pdf) NroActua 7” 6 Ver en SAMAI documento denominado “9_AUTOORDENACORRERTRASLADOPARAALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) NroActua 19 ”. 7Ver en SAMAI documento denominado “22_ALEGATOSDECONCLUSION_202200056ALEGATOSC(.pdf) NroActua 23 ”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00056-01.

“22_ALEGATOSDECONCLUSION_202200056ALEGATOSC(.pdf) NroActua 23 ”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00056-01.

Demandante: Ricardo Luis Pérez Fuentes.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Departamento de Sucre 8: Manifestó que “en virtud del régimen especial de cesantías predicables a los docentes, no hay lugar a conceder el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías, máxime cuando a pesar de existir precedente judicial que aplica por favorabilidad el régimen consignado en la norma referida, el mismo no puede ser aplicado en este caso, como quiera que el escenario jurídico y fáctico es diferente al establecido en la Sentencia SU-098 de 2018, ya que en esta ocasión nos encontramos ante la reclamación de las cesantías anualizadas de un docente que se encontraba vinculado al FOMAG, para el año del cual se exige el pago de la cesantías objeto de la eventual sanción pretendida, estando con disponibilidad de las cesantías sin q ue se necesario esperar su consignación por hacer parte integral del Fondo creado para ello”.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG ” y el Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 21 de septiembre de 2023 9, el Juzgado Séptimo

en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 21 de septiembre de 2023 9, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“3.1. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Ricardo Luis Pérez Fuentes, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

(…)”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“Se encuentra probado que el señor Ricardo Luis Pérez Fuentes está vinculado como docente al Departamento de Sucre, y en virtud de lo anterior se encuentra afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, es beneficiario del régimen espacial de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989.

Igualmente, está demostrado que solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, respectivamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías causadas en el año 2020, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas, de acuerdo con el 1º de la Ley 52 de 1975.

Atendiendo las consideraciones expuestas, encuentra el Juzgado que lo pretendido por el señor Ricardo Luis Pérez Fuentes es improcedente, toda vez que, en su condición de docente oficial afiliado al Fomag, le es aplicable –en integridadel régimen de cesantías anualizado previsto en la Ley 91 de 1989,

que, en su condición de docente oficial afiliado al Fomag, le es aplicable –en integridadel régimen de cesantías anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es incompatible con las sanciones consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, respectivamente, so pena de alterar significativamente el régimen especial de reconocimiento de las cesantías e intereses a los docentes

8Ver en SAMAI documento denominado “21_ALEGATOSDECONCLUSION_202200056ALEGATOSC(.pdf) NroActua 22 ”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “22_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) NroActua 23”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00056-01.

Demandante: Ricardo Luis Pérez Fuentes.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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oficiales, que cuenta con un trámite exclusivo contenido en el Acuerdo 039 de 1998.

El régimen general de cesantías (Ley 50 de 1990) y el régimen especial de los docentes (Ley 91 de 1989) son operativamente incompatibles, en consecuencia, no existe violación al derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando det erminadas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el caso de los docentes afiliados al Fomag respecto a los otros empleados públicos. Así las cosas, se negarán las pretensiones de la demanda..”

4. EL RECURSO.

discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el caso de los docentes afiliados al Fomag respecto a los otros empleados públicos. Así las cosas, se negarán las pretensiones de la demanda..”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación10, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artíc ulo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamo s solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el op erador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de

10 Ver en SAMAI documento denominado

juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de

10 Ver en SAMAI documento denominado “25_RECEPCIONRECURSOAPELACION_202200056APELACION(.pdf) NroActua 27 ”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00056-01.

Demandante: Ricardo Luis Pérez Fuentes.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues a l no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO , y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN

QUE DEBE ACABARSE”

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las

QUE DEBE ACABARSE”

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones”, consecuente con lo cual, dijo: “EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se preten de el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, la cual se encuentra vigente”

En líneas siguientes señaló las “Premisas erróneas desarrolladas en la sentencia de primera instancia”, así.

a) En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nac ión (Ministerio de Educación) b) Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes. c) Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018. d) Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado. e) Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de

d) Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado. e) Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías. f) Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00056-01.

Demandante: Ricardo Luis Pérez Fuentes.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Luego de ello, a manera de conclusión se expuso:

“(…) QUEDÓ PROBADO QUE EFECTIVAMENTE LAS ENTIDADES

DEMANDADAS NO CONSIGNARON EL VALOR DE LAS CESANTÍAS DE MI REPRESENTADO AL FOMAG DENTRO DEL TÉRMINO ESTABLECIDO y en el transcurso del proceso centró su debate 2 puntos. La primera es que por pertenecer a un régimen especial en torno al reconocimiento de cesantías el patrono no está obligado a consignar las cesantías en el Fomag y segundo que, aunque estuviera obligado a cancelarlas cada año el 15 de febrero, no les aplicable la sanción por mora contenida en el art. 99 de la ley 50 de 1990.

Entonces H. Magistrado, para el estudio del tema en torno al debate planteado, se deben resolver con el conteni do normativo y jurisprudencial, los siguientes interrogantes:

1. ¿Para qué se creó el FOMAG en el año de 1989?

2. ¿Cómo debía ser su financiación?

se deben resolver con el conteni do normativo y jurisprudencial, los siguientes interrogantes:

1. ¿Para qué se creó el FOMAG en el año de 1989?

2. ¿Cómo debía ser su financiación?

3. ¿Qué hace el FOMAG apenas recibe los recursos de las cesantías? Unidad de caja art. 57

4. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia en torno al tema?

5. ¿Cómo se ha defendido la entidad demandada?

6. El problema que existe frente a la tardanza en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas cuando el docente las solicita, que los hac e acreedores de la sanción por mora de la Ley 1071 de 2006, precisamente eso: QUE LOS RECURSOS NO SON GIRADOS POR EL MINISTERIO para financiar el Fomag y a la Fiduciaria le toca ir al MINISTERIO DE HACIENDA a solicitar adiciones presupuestales para ir sufragando tardíamente estos pagos.

Fue necesario expedir el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 para endeudar al estado con esto. ESTA ES UNA POSIBILIDAD REAL QUE ESTE DESPACHO ACABEMOS ESTA INUSUAL SITUACIÓN que le genera un detrimento patrimonial al Estado y que crece todos los días por que la sanción es diaria mientras no se consignen los recursos al Fomag

7. ¿CÓMO LOGRARON CONSEGUIR QUE LOS DOCENTES NO SE DIERAN CUENTA QUE NO LE ERAN CONSIGNADAS SUS CESANTÍAS EN EL FOMAG? PUES 2 RAZONES, pues le prohibían reclamar sus cesantías y sacaron un acuerdo interno, una especie de circular donde establecen reclamar

CUENTA QUE NO LE ERAN CONSIGNADAS SUS CESANTÍAS EN EL FOMAG? PUES 2 RAZONES, pues le prohibían reclamar sus cesantías y sacaron un acuerdo interno, una especie de circular donde establecen reclamar cesantías parciales cada 3 años después del pago (Y EL PAGO SE DEMORABA AÑOS Y SOLO HASTA LA SENTENCIA DE UNIFICACION EXPEDIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO E L 18 DE JULIO DE 2018, se comenzó a interpretar correctamente que a los docentes se les aplicaría mora en reconocimiento – antes podían pasar 5 años o más hasta el pago y no existía consecuencia contra el MEN) y en segundo lugar no se había unificado la jurisprudencia en torno a esta ob