TA SUC - 70001333300720220013201-(28-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01.

Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 28 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se declaró probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Vitaliano José Ricardo Rivero , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho

Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 18 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que seNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01.

Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentenci a que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del

C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Admi nistrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Vitaliano José Ricardo Rivero labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, l a parte actora mediante Derecho de Petición del 18 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de

demandada.

• En virtud de lo anterior, l a parte actora mediante Derecho de Petición del 18 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01.

Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a qu e

demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a qu e considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos lo s docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de

ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos lo s docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que deben “(…), pagarle los intereses antes del 30 de eneroNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01.

Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 5 de abril de 20221.

En Auto del 19 de mayo de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue

La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 5 de abril de 20221.

En Auto del 19 de mayo de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 20 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 22 de junio de 20224.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG ”5: Manifestó que“….los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de q ué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.

Aunado a lo anterior, indicó que los docentes afiliados al FOMAG no son beneficiarios de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo

aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)”. 2 Ver en SAMAI documento denominado “6_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) NroActua 2 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4” 4 Ver en SAMAI documento denominado “ 15_NOTIFICACIONPERSONAL_ACUSE202200132N(.pdf) NroActua 6 ”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “6_CONTESTACION_202200112CONTESTAC(.pdf)

NroActua 5”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01.

Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual q ue hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de confo rmidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vig encia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la

Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesan tías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesan tías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

(…)

CASO CONCRETO

Descendiendo al caso concreto podemos observar lo siguiente:

El demandante, señor VITALIANO JOSE RICARDO RIVERO se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACI ONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a partir del 29 de abril del 2005. Fue nombrado en PROPIEDAD con vinculación DEPARTAMENTAL por parte de la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL SUCRE tal como se refleja a continuación:

(…)

Así las cosas, y al encontrarse el señor VITALIANO JOSE RICARDO RIVERO afiliado(a) al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un

APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de

los docentes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01.

Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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(…)

De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, l a anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (…)

Ahora bien, es importante indicar que sentencias señaladas como fundamento jurisprudencial por la parte actora, sólo hacen referencia a los docentes estaban afiliados a FONDOS DE CESANTÍAS PRIVADOS. Por un lado, en la Sentencia de unificación CE -SUJ-SII022-2020 Bo gotá D. C., 6 de agosto de 2020, el accionante se encontraba afiliado a COLFONDOS, fondo de naturaleza privada. La sentencia del 24 de enero de 2019, que da cumplimiento a la

accionante se encontraba afiliado a COLFONDOS, fondo de naturaleza privada. La sentencia del 24 de enero de 2019, que da cumplimiento a la Sentencia de tutela SU098/18, CLARAMENTE sustenta su descontento en la decisión a doptada por la Corte Constitucional al señalar en sus consideraciones “En otras palabras, concluir que lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 199669 o el Decreto 1252 de 200070, conlleva a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG, desconoce el régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y administrado a través de un fondo de naturaleza especial” y las demás sentencias entre ellas la del 12 de noviembre de dos mil veinte (2020), son sentencias que por su naturaleza tienen efe ctos “inter partes” por lo que no puede el operador jurídico dar aplicación a la misma, como un precedente de naturaleza vinculante y obligatoria.”

El Departamento de Sucre: No contestó la demanda.

2.2.2. Alegatos.

En Auto del 17 de noviembre de 2022 6 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al representante del Ministerio Público para que conceptuara de fondo, oportunidad en la cual solo se pronunció FOMAG7, reiterando lo expresado en la contestación de la demanda.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 28 de abril de 20238, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de INEPTITUD DE LA

En Sentencia fechada 28 de abril de 20238, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de INEPTITUD DE LA DEMANDA y CADUCIDAD en el proceso medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO impulsado por el señor VITALIANO

JOSE RICARDO RIVERO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONE S SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, acorde con lo expuesto en esta providencia.”

(…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

6 Ver en SAMAI documento denominado “29_AUTOORDENACORRERTRASLADOPARAALEGATOSDECONCLUSION(.docx) NroActua 8 ” 7 Ver en SAMAI documento denominado “31_ALEGATOSDECONCLUSION_202200132ALEGATOSF(.pdf) NroActua 11” 8 Ver en SAMAI documento denominado “ 16_SENTENCIAANTICIPADA_SENTENCIA(.docx)

NroActua 12”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01.

Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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“En el presente caso, el señor VITALIANO JOSE RICARDO RIVERO, pretende la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 18 de octubre de 2021,

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“En el presente caso, el señor VITALIANO JOSE RICARDO RIVERO, pretende la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 18 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante el Departamento de Sucre, el día 27 de julio de 2021 mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por consignación extemporánea de las cesantías en la cuenta individual de la docente y la indemnización moratoria por no pago de los intereses a las cesantías, que corresponde al año 2020.

(…)

De otra parte, con la contestación a la demanda aportada por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se trajeron como prueba al proceso los siguientes documentales:

(…)

• Copia del oficio radicado N° 20210172428901 de fecha 17 de septiembre de 2021, dirigid o a la doctora “Ana María Rodríguez Arrieta APODERADO DOCENTE RICARDO RIVERO VITALIANO JOSE” al correo electrónico

sincelejo@lopezquinteroabogados.com, en la que se hace referencia a la

“SOLICITUD SANCIÓN POR MORA”

(…)

Del documento anteriormente relacion ado, emitido por parte del FOMAG, destaca el Juzgado que, en el primer punto, se da respuesta a la demandante a su petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías causadas al 31 de diciembre del año 2020 (…)

Y relacionado con la petición de reconocimiento y pago de la indemnización por la no consignación en tiempo de los intereses a las cesantías se expresó lo siguiente:

(…)

causadas al 31 de diciembre del año 2020 (…)

Y relacionado con la petición de reconocimiento y pago de la indemnización por la no consignación en tiempo de los intereses a las cesantías se expresó lo siguiente:

(…)

Así entonces, del análisis de las pruebas aportadas con la demanda y su contestación por parte de la Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, llega esta unidad judicial a la conclusión de que no es posible proferir una decisión de fondo frente a las pretensiones de la demanda, en cuanto se reclama la declaració n de nulidad de un acto ficto inexistente, de donde surge probada la excepción de ineptitud de la demanda, bajo el entendido, que no fue sometido ni se trajo al control jurisdiccional el acto administrativo expreso que afectó la situación concreta y particular al resolver de fondo la petición de la parte actora presentada el 18 de julio de 2021.

No obstante, si con actitud garantista, considerara el Juzgado procedente estudiar el fondo del asunto en aras de privilegiar el derecho sustancial, tampoco estarí a habilitado para proferir una decisión frente al derecho pretendido en la demanda, en atención a que el fenómeno de la caducidad se configuró respecto del acto administrativo expreso, particular y concreto que decidió de fondo la petición de la actora y que no fue sometido a control judicial.

En efecto, acorde con lo establecido en literal d) numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4)

En efecto, acorde con lo establecido en literal d) numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.

En el caso bajo estudio se encuentra que la contestación del FOMAG, de fecha 19 de septiembre de 2021 tiene las características de ser un acto administrativo expreso, particular y concreto, toda vez que constituyó una declaración unilateral de voluntad del Fomag, fue expedido en ejercicio de la función administrativa, produjo efectos jurídicos y efectos consistentes en la extinciónNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01.

Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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de una situación jurídica particular, impactando los derechos subjetivos del actor.

Por lo tanto, al ser un acto administrativ o expreso la fecha para presentar la demanda de manera oportuna finalizó de manera general el 18 de enero de 2022, sin embargo, sólo fue sometida a reparto hasta el 05 de abril de 2022, superando por amplio margen el término previsto en la ley Procesal Contencioso Administrativa para acudir ante la Jurisdicción.

Así las cosas, el Juzgado al tener por demostrado que fue proferido un acto administrativo para dar respuesta a la petición de la parte actora y que este no

Contencioso Administrativa para acudir ante la Jurisdicción.

Así las cosas, el Juzgado al tener por demostrado que fue proferido un acto administrativo para dar respuesta a la petición de la parte actora y que este no fue traído al control jurisdiccional, con base en las facultades dadas por el art. 187 del C.P.A.C.A., de oficio declarará probada la excepción de ineptitud de la demanda.

Adicionalmente, declarará la configuración del fenómeno extintivo de caducidad de la acción, respecto del acto administrativo contenido en el Oficio 20210172428901 del 17 de septiembre de 2021 por medio del cual se resolvió de fondo la petición elevada por la demandante ante las entidades accionadas.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación9, en el que manifestó:

“(…)

1. La radicación de solicitud probatoria al FOMAG, se realizó a través de la plataforma que la Fiduprevisora ha destinado para tal fin y que puede ser

encontrada en el siguiente enlace: https://www.fiduprevisora.com.co/solicitudes-quejas-y-reclamos/

2. Consecuencia de la anterior solicitud probatoria se recibe a través de correo electrónico la siguiente información de radicado y la cual se adjunta a este

recurso:

(…)

4. Como respuesta a esta solicitud probatoria es que se envía el oficio que el a-quo ha referido como acto administrativo a demandar, de esto se da cuenta

con el pantallazo del correo electrónico:

(…)

recurso:

(…)

4. Como respuesta a esta solicitud probatoria es que se envía el oficio que el a-quo ha referido como acto administrativo a demandar, de esto se da cuenta

con el pantallazo del correo electrónico:

(…)

5. Obsérvese que el adjunto es el mismo número radicado, que el ju ez de primera instancia pretende darle la calidad de acto administrativo, dentro del

cual contiene la siguiente información:

(…)

Siendo esta la respuesta de la solicitud probatoria, más no de la reclamación administrativa. Que dentro del cuerpo del corre o se hayan descrito circunstancias jurídicas que aparentemente absuelvan la solicitud de reclamación administrativa adjunta a este proceso, no significa que la trazabilidad de la misma corresponda a este PETITUM.

Ahora bien, en gracia, de discusión el Fondo Prestacional del Magisterio carece de competencia para expedir estos actos administrativos, competencia que ha sido delegada por vía legal a las entidades territoriales certificadas en educación, como fue recogido en el Decreto Nacional 942 de 2022 (…)

9 Ver en SAMAI documento denominado “18_RECEPCIONRECURSOAPELACION_202200132RECURSOAP(.pdf) NroActua 15 ”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01.

Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Bajo estos presupuestos es que solicito al Honorable Tribunal Administrativo que revoque la decisión de primera instancia y que en su lugar se estudie el

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Bajo estos presupuestos es que solicito al Honorable Tribunal Administrativo que revoque la decisión de primera instancia y que en su lugar se estudie el fondo del asunto, donde como primera medida se valoren adecuadamente la trazabilidad de cada una d e las solicitudes probatorias, así como también, la radicación de la RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA, teniendo en cuenta los siguientes fundamentos:

(…)

Debemos aclarar que hay diferencia entre reconocimiento y consignación, en el asunto de marras se solicita la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero del año 2021, pero se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva y de los cua les los plazos están estipulado en la ley 1071 de 2006, que modifica la ley 244 de 1995 y este pago se hace directamente al trabajador, son dos (2) asuntos completamente diferentes. En este último el artículo 57 de la Ley 1955 ha modificado la competencia para el reconocimiento en cabeza de la entidad territorial nominadora y es que lo que habilitó esta normativa es la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sin aprobación de la Nación, puesto que en este trámite era donde se generaban mayores retrasos en el proceso de cesantías. SITUACIÓN QUE NOSOTROS NO ESTAMOS

CONTROVIRTIENDO EN ESTE ASUNTO.

No se puede confundir estas situaciones jurídicas que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud

CONTROVIRTIENDO EN ESTE ASUNTO.

No se puede confundir estas situaciones jurídicas que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidad