TA SUC - 70001333300720220065901-(Fecha)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 14 de febrero de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente (E)1: CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia

Radicación: N° 70-001-33-33-007-2022-00659-01

Demandante: María Camila Franco Benítez

Demandado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de

Sincelejo-Sucre

Tema: Acción de tutela para el pago de licencia de maternidad/ cotizaciones interrumpidas/ pago proporcional/ revoca/ ampara.

1. EL ASUNTO POR DECIDIR

Una vez agotadas las etapas propias del proceso, procede la Sala a dirimir la impugn ación presentada por la parte accionante contra el fal lo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de SincelejoSucre del 13 de diciembre de 2022, que declaró improcedente la acción constitucional.

2. LA SÍNTESIS FÁCTICA2

Refiere la señora María Camila Franco Benítez que, se afilió como cotizante en calidad de beneficiaria independiente en la Nueva EPS . Afirma que, se vinculó a dicha EPS teniendo tres (03) meses de gestación, cumpliendo con el pago de los aportes en salud de ma nera oportuna e ininterrumpida.

Relata que, el día 16 de diciembre de 2021, tuvo a su hijo por parto

cumpliendo con el pago de los aportes en salud de ma nera oportuna e ininterrumpida.

Relata que, el día 16 de diciembre de 2021, tuvo a su hijo por parto normal en la Clínica Especializada “La Concepción S.A.S”, de la ciudad de Sincelejo y que el 23 de febrero de 2021, procedió a solicitar ante la Nueva EPS licencia de maternidad con todos los requisitos que se exigen para ello a través del canal digital “LA NUEVA EPS” (PLATAFORMA EVA), siendo debidamente recepcionada y trascrita, tal como consta en el certificado de incapacidad o licencia por maternidademisión incapacidad expedido por la entidad.

1 Conforme comunicación CE-PRESIDENCIA-OFI-INT-2022-3509 del 15 de noviembre de 2022. 2 Páginas 1-2 Archivo 01Demanda.pdf, en el expediente digital.Acción: Tutela Rad No. 70-001-33-33-007-2022-0065901 María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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Expresa que, la referida licencia corresponde a 18 semanas o 126 días, según lo indicado en la incapacidad médica u orden de incapacidad No. 19144 expedida por el Dr. Winston Enrique Mendoza Quintana.

Arguye además que, creó la cuenta bancaria y l a anexó junto a su solicitud presentada en la plataforma “EVA”, pasando a la etapa de solicitud de pago, quedando pendiente la cancelación del mismo, solo faltaba la comunicación del pago de la prestación económica de la licencia.

Sostiene también que, desde entonces se ha comunicado con varios

solicitud de pago, quedando pendiente la cancelación del mismo, solo faltaba la comunicación del pago de la prestación económica de la licencia.

Sostiene también que, desde entonces se ha comunicado con varios asesores del chat virtual, y cada vez que solicitaba información del pago de la licencia no daban respuesta, ni fecha concreta para la cancelación de la prestación económica, o simplemente había error en el sistema.

Alega que, debido a esa situación, se acercó de manera presencial a las instalaciones de la Nueva EPS, requiriendo información sobre la fecha del pago de la licencia, ya que necesitaba solventar los gastos de su hijo recién nacido, recibiendo solo respuesta dilatorias; desde el 23 de febrero de 2022 hasta la fecha en que presentó su solicitud han trascurrido 9 meses, sin que hasta el momento se haya cancelado la licencia de maternidad.

Por todo lo anterior, indica que la entidad tutelada se encuentra vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, y a su menor hijo al mínimo vital, seguridad social, salud y vida digna, al no reconocer el pago de la prestación económica. Aunado, afirma que, no se encuentra laborando y que se ha visto obligada a acudir a la caridad de su familia para poder solventar los gastos que acarrea la manutención de un recién nacido, tales como, pañales, medicinas, cremas, comida, pasajes, entre otros.

LOS DERECHOS INVOCADOS3

Derechos al mínimo vital, salud y dignidad humana.

3. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN4

Con fundamento en los hechos narrados, solicita:

“PRIMERO: Ruego respetuosamente al Juez de tutela que proteja mis

Derechos al mínimo vital, salud y dignidad humana.

3. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN4

Con fundamento en los hechos narrados, solicita:

“PRIMERO: Ruego respetuosamente al Juez de tutela que proteja mis derechos fundamentales y los de mi menor hijo JUNIOR HUMBERTO BERTEL FRANCO al MINIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, SALUD Y VIDA DIGNA, vulnerados por la NUEVA EPS.

SEGUNDO: Como consecuencia de ello se ordene dentro de las cuarenta y ocho horas (48:00) siguientes a la NUEVA EPS, el reconocimiento y pago de 126 días correspondientes a mi licencia de maternidad. Lo anterior,

3 Página 5 Archivo 01Demanda.pdf, en el expediente digital. 4 Páginas 5 Archivo 01Demanda.pdf, en el expediente digital.Acción: Tutela Rad No. 70-001-33-33-007-2022-0065901 María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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conforme al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de julio 29 de 2021”.

4. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL

PRIMERA INSTANCIA Actuación procesal Folios Fechas o asuntos Por reparto ordinario se asignó el conocimiento al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo-Sucre Página 1 Archivo 002ActaReparto 202200659-00.pdf 01 de diciembre de 2022 Se admite la demanda Archivo 03AutoAdmite.pdf 02 de diciembre de

Circuito de Sincelejo-Sucre Página 1 Archivo 002ActaReparto 202200659-00.pdf 01 de diciembre de 2022 Se admite la demanda Archivo 03AutoAdmite.pdf 02 de diciembre de 2022 Se notifica personalmente vía electrónica al Ministerio Publico, a las entidades demandas y a la accionante. Archivo 04NotAcciónTutela.pdf y archivo 05AcuseNotificaAdmisióndeT utela.pdf 02 de diciembre de 2022 La Nueva EPS presenta informe Archivo 06InformeAccionTutela.pdf 06 de diciembre de 2022 Se profiere Sentencia, declarando improcedente la acción de tutela Archivo 07Sentencia.pdf 13 de diciembre de 2022 Se notifica personalmente vía electrónica la sentencia al Ministerio Publico, a las demandadas y la accionante. Archivo 09AcuseNotificaSentenciadeT utela.pdf 14 de diciembre de 2022 La accionante impugnó la decisión Archivos 10ImpugnacionFalloTutela.p df 02 de enero de 2023 Auto concede la impugnación Archivo 11AutoConcedeImpugnacion. pdf 16 de enero de 2023 Se somete a reparto para segunda instanciacorrespondiéndole el conocimiento al Magistrado Ponente Archivo 001ActaReparto.pdf, en la carpeta segunda instancia del expediente digital. 25 de enero de 2023 Se remite a la Secretaría de este Tribunal por Oficio Archivo 003OficioRemisión.pdf, en la

Archivo 001ActaReparto.pdf, en la carpeta segunda instancia del expediente digital. 25 de enero de 2023 Se remite a la Secretaría de este Tribunal por Oficio Archivo 003OficioRemisión.pdf, en la carpeta segunda instancia del expediente digital. 25 de enero de 2023

SEGUNDA INSTANCIA Pasa al Despacho del Magistrado Ponente Archivo 004PasaADespacho.pdf 26 de enero de 2023

5. LA SINOPSIS DE LA RESPUESTA

5.1. La NUEVA EPS 5, presentó informe manifestando que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un p erjuicio irremediable; puntualizando que no aplica a la

5 Archivo 06InformeAccionTutela.pdf, en el expediente digital.Acción: Tutela Rad No. 70-001-33-33-007-2022-0065901 María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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protección de Derechos Económicos, como es el caso del pago de incapacidades y licencias de paternidad y maternidad.

Discrepa sobre la procedencia del pago de la licencia de maternidad reclamada pu es, la presente reclamación va en total contravía del requisito de inmediatez, ya que ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor.

Respecto a la solicitud de pago por la licencia de maternidad 7655697

reclamada pu es, la presente reclamación va en total contravía del requisito de inmediatez, ya que ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor.

Respecto a la solicitud de pago por la licencia de maternidad 7655697 con fecha de inicio 16 de diciembre d e 2021, el área de prestaciones económicas realizó evaluación del caso, encontrando que luego de verificar la base de datos no se registra solicitud de pago alguna.

Expresa que, la solicitud para el pago de prestaciones económicas por concepto de incapacidades impetrada por la señora María Camila Franco carece del cumplimiento de los requisitos de procedencia del reconocimiento, tales como (i) el incumplimiento del mínimo de cuatro (4) semanas cotizadas previas al evento que da lugar a la incapacidad; (ii) incapacidades otorgadas por menos de 2 días; (iii) incapacidades otorgadas superiores a 180 días; y (iv) suspensión temporal del contrato laboral. Así mismo, manifiesta que de acuerdo al artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, es el empleador quien debe adelantar de manera directa ante la EPS los trámites para el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad, siendo la única obligación del trabajador reportar su acaecimiento.

Precisa que, debe la accionante demostrar la concurrencia y verificación del cumplimiento de los requisitos legales de procedencia, agotamiento y cumplimiento del procedimiento administrativo señalado por la EPS, para que resulte clara la obligación de la entidad de efectuar el reembolso de la prestación efectivamente pagada.

Sostiene sobre el principio de subsidiariedad que, la tutela impetrada por

cumplimiento del procedimiento administrativo señalado por la EPS, para que resulte clara la obligación de la entidad de efectuar el reembolso de la prestación efectivamente pagada.

Sostiene sobre el principio de subsidiariedad que, la tutela impetrada por la accionante es improcedente, al no evidenciarse el cumplimiento de l requisito de subsidiaridad, toda vez que, la señora María Camila Franco no demuestra haber agotado todos los medios ordinarios de defensa que se encuentran establecidos y asignados a la jurisdicción laboral, para reclamar el pago de prestaciones económicas, y que excluye la posibilidad de usarla como primera opción.

Del mismo modo, pide denegar las pretensiones de la afiliada por encontrarse en mora en el pago de aportes, el cual debía ser cancelado de acuerdo con las fechas estipuladas en el Decreto 1670 de 2007, siendo requerida por la entidad para colocarse al día con las cotizaciones adeudadas a la EPS y los intereses de mora causados.

7 LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN6

6 Archivo 07Sentencia.pdf, en el expediente digital.Acción: Tutela Rad No. 70-001-33-33-007-2022-0065901 María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo -Sucre, mediante sentencia calendada de 13 de diciembre de 2022 , declaró improcedente el amparo constitucional de los derechos fundamentales mínimo vital, salud, seguridad social y dignidad humana, invocados por la señora María Camila Franco Benítez , arguyendo que la accionante no

improcedente el amparo constitucional de los derechos fundamentales mínimo vital, salud, seguridad social y dignidad humana, invocados por la señora María Camila Franco Benítez , arguyendo que la accionante no realizó tod os los aportes durante los meses que correspondieron al periodo de gestación, de forma como puede verse en los certificados de aportes emitidos por ASOPAGOS S.A traídos a esta sede constitucional: LIQUIDACIÓN DETALLADA DE APORTES No Planilla Periodo aportado Fecha de Pago: 8616046555 07/2021 21/10/2021 8614931268 08/2021 23/08/2021 8615306783 09/2021 15/09/2021 8615768323 10/2021 14/10/2021 8616359113 11/2021 16/11/2021 8616623256 12/2021 16/12/2021

De lo anterior deduce el Juez primigenio que la demandante no realizó los aportes necesarios para que se le reconozca por vía constitucional la licencia solicitada, pues no acreditó haber realizado aportes al sistema de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho, como tampoco por el periodo total de la gestación, pues solo acredita haber realizado aportes por 7 meses de ese periodo.

En esa misma línea, advierte que, el primer aporte mensual esto es, del mes de julio de 2021, solo fue pagada en el mes octubre de 2021, sin los intereses correspondientes, tal y como lo expuso la NUEVA EPS en el informe rendido en este asunto.

Refiere el A quo que, de conformidad con la consulta realizada en la página web de la Administradora de los Recursos del Sistema General de

intereses correspondientes, tal y como lo expuso la NUEVA EPS en el informe rendido en este asunto.

Refiere el A quo que, de conformidad con la consulta realizada en la página web de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, la señora María Camila Franco actualmente está en estado “activo” para el régimen subsidiado de salud, quedando claro entonces que no ha continuado realizando aportes al sistema general de seguridad social.

Concluye que, no se cumplen los presupuestos para que por esta vía constitucional, se amparen los derechos fundamentales reclamados, y por tanto, estima que debe negarse por improcedente, por hacerse necesario que el debate suscitado entre las partes se haga a través del trámite administrativo ante la EPS o en especial dentro de la acción ordinaria, a fin de que sea el juez natural, quien defina el dere cho de la actora a adquirir o no el pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS.

7.1 LA IMPUGNACIÓN7: Dentro del t érmino establecido para ello, la accionante impugnó la sentencia del 13 de diciembre de 2022 solicitando

7 Archivo 10ImpugnacionFalloTutela.pdf, en el expediente digital.Acción: Tutela Rad No. 70-001-33-33-007-2022-0065901 María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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se revoque el fallo y en su lug ar conceda el amparo de los derechos fundamentales.

Manifestó que, la decisión de primera instancia carece de las condiciones necesaria al considerar que las razones invocadas son incongruentes,

se revoque el fallo y en su lug ar conceda el amparo de los derechos fundamentales.

Manifestó que, la decisión de primera instancia carece de las condiciones necesaria al considerar que las razones invocadas son incongruentes, desproporcionadas y obsoletos, ya que al A quo pas a por alto que , es procedente el pago proporcional de la licencia de maternidad de acuerdo a las semanas cotizadas, apoyándose en el Decreto 1804 de 1999 y 47 de 2000 que no contempla el pago proporcional de la licencia.

Expresa que, en la presente litis el Juez primigenio indica que como la accionante empezó a cotizar cuando tenía 3 meses de gestación de embarazo entonces la licencia no puede ser reconocida porque el número de semanas no son las necesarias para acceder a dicho derecho, luego indica que, según los aportes de salud ella só lo pagó siete meses hasta el día del parto, que fue el 16 de diciembre de 2021, y que había pagado un mes fuera del tiempo: Concluye manifestando que, la tutela se torna improcedente porque no se acredit ó el cobro de la lic encia, cuando lo cierto y probado es que, la accionante solicitó su pago y radicó documentos de aporte a cuenta bancaria a través de la plataforma digital de la Nueva EPS, entidad que posterior a la radicación del requerimiento de pago con todos los documentos, le d io a la afiliada una hoja de trascripción de la licencia señalando que ya fue recibida la solicit ud para el pago de la misma.

Aunado, realizó varios requerimientos a través de la plataforma de la Nueva EPS, así como de manera personal y v erbal, de los cuales se

trascripción de la licencia señalando que ya fue recibida la solicit ud para el pago de la misma.

Aunado, realizó varios requerimientos a través de la plataforma de la Nueva EPS, así como de manera personal y v erbal, de los cuales se recibieron respuestas dilatorias: “que estaba por salir, que esperara, que estaba pendiente de pago”; encontrándose hasta el día de hoy sin el pago respectivo.

Precisa que, la presente acción fue presentada en el tiempo que confiere la ley para asuntos constitucionales en cuanto a licencia de maternidad se refiere.

8. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR

8.1. LA COMPETENCIA: El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

8.2. EL PROBLEMA JURÍDICO: De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar s i, la entidad accionada se encuentra vulnerando los derechos al mínimo vital, salud, seguridad social y la dignidad humana, tanto de ella como de su hijo recién nacido, ante la negativa en el pago de la licencia de maternidad solicitada.

Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará bajo el siguiente hilo conductor: i) Generalidades de la acción de tutela; ii)Acción: Tutela Rad No. 70-001-33-33-007-2022-0065901 María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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Procedencia de la acción constitucional de tutela como mecanismo

Rad No. 70-001-33-33-007-2022-0065901 María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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Procedencia de la acción constitucional de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -afectación al mínimo vital, carga de la prueba; y iii) el caso concreto.

8.3. Generalidades de la Acción de Tutela. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.

Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.

Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le

Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.

8.4. Reconocimiento de la licencia de maternidad a pesar de interrupción de las cotizaciones durante el periodo de gestación. Reiteración jurisprudencial8.

El artículo 43 de la Constitución establece que las mujeres gozarán de “especial asistencia y protección del Estado” durante el embarazo y después del parto. En el mismo sentido, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce expresamente una protección especial para las madres después del parto asociada con el pago de la licencia de maternidad 9. Esta protección especial a la maternidad se concreta en la regulación del descanso remunerado en épocas anteriores y posteriores al parto, contemplada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo 10. La jurisprudencia

8 Esta sección reitera las consideraciones de las sentencias T-278 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T -489 de 2018 (M.P. Antonio Jo sé Lizarazo Ocampo) y T -224 de 2021 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas). 9 “Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: (…) 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después d el

Fernando Reyes Cuartas). 9 “Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: (…) 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después d el parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”. Este instrumento internacional fue ratificado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968. 10 La versión vigente de esta disposición es la prevista por la Ley 2114 de 2021, expedida el 29 de julio de 2021. No obstante, el periodo de licencia de maternidad de la accionante fueron las 18 semanas (126 días) transcurridas entre el 29 de diciembre y el 3 de mayo de 2021. Por lo tanto,Acción: Tutela Rad No. 70-001-33-33-007-2022-0065901 María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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constitucional ha señalado que el descanso remunerado que se otorga a la mujer después del parto materializa los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución social, y los derechos a la vida digna y al mínimo vital de ella y su hijo11.

La licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la madre del recién nacido y de la institución familiar. Por un lado, se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño o niña. Por ot ra parte, se materializa mediante el pago de una prestación económica

hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño o niña. Por ot ra parte, se materializa mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las de su hijo o hija. Así, esta prestación cobija no sólo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, interrumpen sus actividades productivas, siempre que cumplan con los requisitos jurídicos para su reconocimiento.

Esta prestación beneficia a las mujeres afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo. Es decir, aquellas madres que, con motivo del alumbramiento de sus hijos, suspenden sus actividades productivas y no perciben los ingresos que usualmente cubrían sus necesidades vitales. Dicho reconocimiento será brindado siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico12. Estos últimos se contemplan en el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017:

“i) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. ii) Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. iii) Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un

destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. iii) Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto”.

Además, el artículo 2.1.13.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 señala en su inciso primero que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad está sujeto a que “ la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación”.

Cuando se trata de trabajadoras independientes, estas deben efectuar el cobro de la prestación económica directamente ante la EPS y el soporte válido para su otorgamiento es el Registro Civil de Nacimiento. Lo anterior se infiere al aplicar analógicamente lo preceptuado en el parágrafo

la versión vigente del artículo 236 era la prevista en la Ley 1822 de 2017, que también contemplaba una duración de 18 semanas. 11 Sentencia T-603 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 12 Sentencia T-278 de 2018.Acción: Tutela Rad No. 70-001-33-33-007-2022-0065901 María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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segundo del artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 para la licencia de

María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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segundo del artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 para la licencia de paternidad13. Ambas prestaciones económicas guardan una estrecha relación respecto de su objetivo y naturaleza14.

El inciso segundo también prevé el pago proporcional a los días cotizados si se trata de trabajadoras independientes o, en el caso de las trabajadoras dependientes, si inició una vinculación laboral durante el periodo de gestación 15. En una línea similar, la posición de la Corte Constitucional ha sido que la falta de cotización de todos los periodos durante la gestación:

“no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, d e esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a protege r los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido”16.

En relación con el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el período de gestación , “la jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, puesto que con dicha negativa se está vulnerando el derecho al mínimo vital de la madre y del recién nacido. Motivo por el cual, estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de

con dicha negativa se está vulnerando el derecho al mínimo vital de la madre y del recién nacido. Motivo por el cual, estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional. Lo anterior con la finalidad de proteger a la madre y al menor de edad” .17 Así, “si faltaron por cotizar al sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa. Si faltaron por cotizar más de dos meses del período de gestación se ordena el pago d e la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó”18. (Negrillas para destacar)

9. EL CASO CONCRETO: La señora María Camila Franco Benítez presentó ante la Nueva EPS una solicitud de reconocimiento y pago de licencia de

13 “(…) en tor no a la analogía debe señalarse que ella se predica de la interpretación de disposiciones, a efectos de aplicar la misma norma a dos casos, uno de los cuales está previsto como supuesto de hecho de la norma y el otro es similar. Pues bien, la analogía exig e que se establezca la ratio de la disposición y aquello de la esencia de los hechos contenidos en la norma que lo hace similar al hecho al cual se pretende aplicar la norma”. Sentencia T-960 de 2002. 14 Sentencia T-278 de 2018.

15 Decreto 780 de 2016, artí culo 2.1.13.1, inciso segundo: “Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará

laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación”. 16 Sentencia T-837 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Reiterado en las sentencias T092 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y T -503 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 17 Sentencia T-049 de 2011 y T-368 de 2015. 18 Ídem. Con base en el principio pro homine se debe emplear “la interpretación más amplia de los dos meses, a partir de los cuales procede el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden a 10 semanas.Acción: Tutela Rad No. 70-001-33-33-007-2022-0065901 María Camila Franco Benítez vs Nueva EPS.

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maternidad, sin embargo, afirma que la entidad accionada no ha realizado el pago de la misma.

Antes de abordar el fondo del asunto, la Sala analizará el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela. Para ello, de forma concreta se establecerá si se cumplen las siguientes exigencias: i) legitimación por acti