TA SUC - 70001333300720230004701-(29-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-007-2023-00047-01

ACCIONANTE: YANIRIS DEL CARMEN PÉREZ ROJAS

ACCIONADO: NUEVA EPS

NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA

Procede la Sala , a decidir la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del C ircuito de Sincelejo, mediante la cual, amparó los derechos fundamentales alegados por la tutelante.

I.- ANTECEDENTES:

1.1Pretensiones: La señora YANIRIS DEL CARMEN PÉREZ ROJAS , interpuso acción de tutela contra la NUEVA EPS , a fin de que se le am paren los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida, al pago oportuno y subsistencia digna e igualdad de su menor hija.

En consecuencia de lo anterior, se ordene a la NUEVA EPS que pague la licencia de maternidad, a la que dice tiene derecho.

1.2.- Hechos:

Manifiesta la tutelante, que cotizó com o trabajadora independiente al Régimen de Seguridad Social en Salud en la Nueva EPS , a partir del añoAcción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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Régimen de Seguridad Social en Salud en la Nueva EPS , a partir del añoAcción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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2013, en razón a que era contratista de la ESE Centro de Salud San Antonio de Palmito - Sucre.

Dice, que el 20 de enero de 2022 qued ó embarazada, dando a luz a su menor hija el 19 de octubre del mismo año, razón por la que, el 27 de febrero de 2023 procedió a solicitar el reconocimiento de la licencia de maternidad, a la que dice tiene derecho, pero le fue negada porque en el mes de octubre del año 2022 , realizó el pago de manera extemporánea, pues, debió hacerlo el 03 de noviembre y no el 17 del mismo mes.

Afirma, que la falta de pago de la Licencia de Maternidad le generó una situación precaria, al no tener con qué comprar el alimento y pañales de su menor hija y en razón a que, en la actualidad no tiene contrato (sic).

1.3. Contestación. La entidad accionada contestó la presente acción, informando que la señora YANIRIS DEL CARMEN PÉREZ ROJAS se encuentra afiliada en el régimen contributivo, en estado activo como cotizante, para lo cual adjuntó pantallazo de su dicho.

Dice, que la tutela es un mecanismo subsidiario que sólo procede ante la falta de otro medio de defensa, salvo que exista un perjuicio irremediable; y que, no aplica para la reclamación de derechos económicos como el pago de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad.

falta de otro medio de defensa, salvo que exista un perjuicio irremediable; y que, no aplica para la reclamación de derechos económicos como el pago de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad.

Refiere, que la tutelante efectivamente solicitó el pago de la licencia de maternidad a través del portal web de la entidad, el 18 de noviembre de 2022, petición a la que según su dicho , le dieron respuesta el 01 de diciembre del mismo año, en el sentido de informarle que el aporte correspondiente al período de octubre del año 2022 fue cancelado de manera extempor ánea o se encuentra en mora, razón por la que no es posible hacer el pago de la licencia que se reclama.Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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Afirma, entre otras cosas, que para efectuar el reconocimiento económico por concepto de incapacidades y licencias , el accionante debe encontrarse al día en el pago de sus aportes en virtud de lo establecido en los Decretos 806 y 2353 de 1998 y 2015, respectivamente.

1.4.- La providencia recurrida.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, m ediante sentencia proferida el 31 de marzo de 202 3, concedió el amparo de los derechos fundame ntales alegados , ordenando a la NUEVA EPS que cancele la licencia de maternidad reclamada por la tutelante, en la proporción y conforme a las cotizaciones realizadas.

La anterior decisión la sustentó bajo los siguientes argumentos:

“(…)

cancele la licencia de maternidad reclamada por la tutelante, en la proporción y conforme a las cotizaciones realizadas.

La anterior decisión la sustentó bajo los siguientes argumentos:

“(…)

“Así mismo, se encuentra acreditado que la señora YANIRIS DEL CARMEN PÉREZ ROJAS ha venido realizando cotizaciones desde el 1° de junio de 2020 a la NUEVA EPS para un total de aportes de $7.197.500. Pues bien, se tiene que la NUEVA EPS en su informe aduce que la acciona nte en su calidad de cotizante independiente solicitó el pago de la licencia de maternidad 8471828 del portal WEB el 18 de noviembre de 2022, y la Dirección de Prestaciones Económicas emitió respuesta a la solicitud de pago de la licencia por maternidad el 1 de diciembre de 2022 mediante comunicado VOGRCDPE - 1905513 al correo perezyani2015@gmail.com indicándole que el periodo de octubre 2022 fue cancelado de forma extemporánea el 17/11/2022, por lo anterior, no era posible efectuar el reconocimiento económico de la licencia 8471828.

“En efecto, evidencia el Juzgado que existió un atraso en el pago del aporte correspondiente al mes de octubre de 2022 toda vez que solamente se realizó hasta el día 17 de noviembre de 2022, sin embargo, evidencia el Juzgado que la accionante cumplió con la obligación de cotizar por todo el tiempo que duró el periodo de gestación, por lo que, este Juzgado considera que la negación del reconocimiento y pago de la prestación económica por la licencia de maternidad vulnera los derechos fundamentales

la obligación de cotizar por todo el tiempo que duró el periodo de gestación, por lo que, este Juzgado considera que la negación del reconocimiento y pago de la prestación económica por la licencia de maternidad vulnera los derechos fundamentales invocados.Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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“Al respecto la H. Corte Constitucional ha indicado que, “la licencia de maternidad no solo tiene una connotación económica encaminada a reemplazar los ingresos que percibía la madre, sino que también conlleva una protección integral y especial a favor de esta y de su hijo recién nacido, pues garantiza la institución familiar a través del otorgamiento de prestaciones que tienen por finalidad la recuperación de la madre y el cuidado del menor y, además, que “disp ongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad.

“Así mismo, esa corporación en el caso de la negación de la licencia por maternidad en razón del atraso o no pago de cotizaciones ha dicho que, “l as entidades promotoras de salud que no hayan iniciado las acciones de cobro pertinentes a los empleadores morosos, no pueden negar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como lo son las incapacidades originadas de enfermedades comunes o la licencia de maternidad, bajo el argumento de que el afiliado – cotizante– se encuentra en mora en los aportes a salud, toda vez que esta (la EPS) contó con los mecanismos para efectuar el cobro coactivo”.

(…)

“De conformidad con lo expuesto, el haberse neg ado el

cotizante– se encuentra en mora en los aportes a salud, toda vez que esta (la EPS) contó con los mecanismos para efectuar el cobro coactivo”.

(…)

“De conformidad con lo expuesto, el haberse neg ado el reconocimiento y pago de la licencia por maternidad a la señora YANIRIS DEL CARMEN PÉREZ ROJAS por haberse atraso de unos días en el pago de los aportes correspondiente al mes de octubre, que fue precisamente en mes en el que dio a luz a su hija es imponerle una carga excesiva a una persona que - dadas sus circunstancias – es sujeto de especial protección constitucional, quien además cumplió con los requisitos para su reconocimiento.”

1.5.- La impugnación.

La NUEVA EPS impugnó la decisión de primera instancia, insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito de contestación, dado que considera, que para efectuar el reconocimiento económico por concepto de incapacidades y licencias, la accionante debe encontrarse al d ía en el pago de sus aportes, conforme a las normas que regulan esa prestación.Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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Afirma, nuevamente, que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el desembolso de gastos médicos o transportes, licenci as de maternidad e incapacidades, en razón a que, para esas reclamaciones debe acudir a la jurisdicción laboral, a través de la acción laboral.

Dice también, que en el presente caso no existe vulneración o perjuicio

maternidad e incapacidades, en razón a que, para esas reclamaciones debe acudir a la jurisdicción laboral, a través de la acción laboral.

Dice también, que en el presente caso no existe vulneración o perjuicio irremediable que deba ser protegido a través de tutela , pues, la conducta asumida por la NUEVA EPS se ajusta a la normatividad legal vigente que rige el tema de afiliaciones, por tanto, afirma, es una conduct a legítima, conllevando a que sea improcedente el medio de control que se estudia.

Pide, que en caso de que se confirme la decisión de primera instancia, se disponga adicionar la sentencia de tutela, en el sentido de facultar a la NUEVA EPS a que recobre ante a Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-.

II.- CONSIDERACIONES:

2.1.- Competencia:

El Tribunal , es competente para conocer en Segunda Instancia , de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del decreto ley 2591 de 1991.

2.2.-Problema jurídico.

El problema jur ídico a desatar es ¿La Nueva EPS vulnera los derechos fundamentales alegados por la señora YANIRIS DEL CARME N PÉREZ ROJAS, en razón a que, según su dicho, la entidad se niega a reconocerle la licencia de maternidad por pago tardío en el aporte del mes de octubre de 2022?Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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2.3. Análisis de la Sala.

de 2022?Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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2.3. Análisis de la Sala.

2.3.1. De la p rocedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la Licencia de Maternidad. Frente a la procedencia del presente medio constitucional para reclamar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, la H onorable Corte Constitucional1 ha señalado:

“(…)

“10. En materia del reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, esta Corporación ha fijado unos criterios específicos en torno al requisito de subsidiariedad. Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar. En efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la falta de pago oportuno de la licencia d e maternidad, en ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su hijo o hija, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia.

acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia.

“La Corte ha entendido que en los eventos en que la madre dependa de los recursos derivados de su actividad laboral y no posea otra fuente de ingreso, la imposibilidad de desempeñarse normalmente en su trabajo con la consecuente falta de remuneración tornan a la licencia de maternidad en una prestación social que adquiere carácter fundamental. Lo anterior se debe a que se encuentra íntimamente ligada con el desarrollo integral de la madre y su hijo recién nacido, en la medida en que representa el único ingreso que les permite solventar sus necesidades básicas.

“11. (…) Al respecto, la Sentencia T-503 de 2016 estableció que, en materia de licencias de maternidad, la sola afirmación de una

1 Ver la Sentencia T-014 de 2022.Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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vulneración al mínimo vital es suficiente para presumir su veracidad con el fin de proteger a los niños y niñas . En este sentido, la EPS que niega la solicitud es quien tiene la carga de demostrar que no existe una vulneración al mínimo vital con base en las condiciones personales de la afiliada y no de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar. ”(Negrillas fuera de texto)

En igual sentido, el Alto Tribunal Constitucional2 frente al reconocimiento de la licencia de maternidad, cuando se ha interrumpido las cotizaciones durante el período de gestación, dijo:

texto)

En igual sentido, el Alto Tribunal Constitucional2 frente al reconocimiento de la licencia de maternidad, cuando se ha interrumpido las cotizaciones durante el período de gestación, dijo:

“(…)

“Reconocimiento de la licencia de maternidad a pesar de interrupción de las cotizaciones durante el periodo de gestación. Reiteración jurisprudencial

Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad

16. El artículo 43 de la Constitución establece que las mujeres gozarán de “especial asistencia y protección del Estado” durante el embarazo y despu és del parto. En el mismo sentido, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce expresamente una protección especial para las madres después del parto asociada con el pago de la licencia de maternidad. Esta protección especial a la maternidad se concreta en la regulación del descanso remunerado en épocas anteriores y posteriores al parto, contemplada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el d escanso remunerado que se otorga a la mujer después del parto materializa los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución social, y los derechos a la vida digna y al mínimo vital de ella y su hijo.

La li cencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la madre del recién nacido y de la institución familiar . Por un lado, se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuid ado del niño o niña. Por otra parte, se

protección a favor de la madre del recién nacido y de la institución familiar . Por un lado, se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuid ado del niño o niña. Por otra parte, se materializa mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las de su hijo o hija. Así, esta prestación cobija no sólo a

2 Ver entre otras, la Sentencia T-014 de 2022.Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, interrumpen sus actividades productivas, siempre que cumplan con los requisitos jurídicos para su reconocimiento.

“La interrupción de cotizaciones durante el periodo de gestación

“17. El artículo 2.1.13.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 señala en su inciso primero que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad está sujeto a que “la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación”. No obstante, el inciso segundo prevé el pago proporcional a los días cotizados si se trata de trabajadoras independientes o, en el caso de las trabajadoras dependientes, si inició una vinculación laboral durante el periodo de gestación. En una línea similar, la posición de esta Corporación ha sido que la falta de cotización de todos los periodos durante la gestación:

independientes o, en el caso de las trabajadoras dependientes, si inició una vinculación laboral durante el periodo de gestación. En una línea similar, la posición de esta Corporación ha sido que la falta de cotización de todos los periodos durante la gestación:

“no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido”.

Al respecto, las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han desarrollado dos reglas para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, aunque haya interrupciones en las cotizaciones durante la gestación[58]. La primera regla es que, si la afiliada cotizante no aportó durante más de dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado. La segunda regla es que, si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia de maternidad”

2.3.2. Caso concreto. Pretende la tutelante, que se ordene a la NUEVA EPS que re conozca y pague la Licencia de M aternidad a la que dice tiene derecho, en razón a que, cotizó durante todo el período de gestación que

que re conozca y pague la Licencia de M aternidad a la que dice tiene derecho, en razón a que, cotizó durante todo el período de gestación que trascurrió entre el 20 de enero de 2022 hasta octubre del mismo año.Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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Frente a la pretensión de la accionante, la NUEVA EPS afirma que la señora YANILETH BENÍTEZ PÉREZ NO tiene derecho a l pago de la licencia de maternidad, dado que, el aporte correspondiente a la cotización del mes de octubre lo hizo de manera extemporánea, pues, debió hacerlo el 03 de noviembre y no el 17 del mismo mes y año, como efectivamente aconteció.

Revisado el material probatorio aportado al proceso, se observa que efectivamente la tutelante solicitó la licencia de maternidad ante la entidad accionada, según memorial de fecha 27 de febrero de 2023, la que fue resuelta el 04 de marzo del mismo año3, en los siguientes términos:

3 Ver anexos del escrito de tutela.Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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Así mismo, se encuentra acreditado, según certificación aportada por la Nueva EPS, que la tutelante realizó aportes por concepto de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, desde el 1° de agosto de 2017 hasta el 01 de marzo de 2023 , tal como se observa en la imagen que se inserta, donde además salta a la vista, que el aporte correspondiente al

Sistema General de Seguridad Social en Salud, desde el 1° de agosto de 2017 hasta el 01 de marzo de 2023 , tal como se observa en la imagen que se inserta, donde además salta a la vista, que el aporte correspondiente al mes de octubre se hizo de manera extemporánea, como bien lo afirman las partes intervinientes en el presente trámite.Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

Página 11 de 14Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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Con lo hasta aquí expuesto y conforme al análisis jurisprudencial citado en el párrafo anterior, para la Sala, los argumentos que sustentaron la negativa de reconocer y pagar la licencia de maternidad solicitada, se apartan de los diferentes lineamientos que la jurisprudencia constitucional , de manera reiterativa, ha emitido frente a casos como el que se estudia, en los que, se señala que si bien puede existir extemporaneidad en el pago de una de las cotizaciones, tal circunstancia NO es suficiente para negar en su totalidad el reconocimiento de la prestación social reclamada.

Aunado a que en el caso concreto, l lama la atención de la Sala , que la tutelante viene afiliada a la NUEVA EPS desde el año 2017 , haciendo cotizaciones ininterrumpidas, antes, durante y con posterioridad al período de gestación -enero a octubre de 2022 - y sin embargo, tal situación fue desconocida por parte de la entidad de salud, en razón a que, sólo tuvo presente la mora en que incurrió la accionante al momento de cotizar el

de gestación -enero a octubre de 2022 - y sin embargo, tal situación fue desconocida por parte de la entidad de salud, en razón a que, sólo tuvo presente la mora en que incurrió la accionante al momento de cotizar el mes de octubre, la que valga resaltar fue de 17 días , para negarle el derecho que le asiste de recibir la licencia de maternidad que reclama.

Desatendiendo lo señalada por la ju risprudencia constitucional 4, que ha dicho que la licencia de maternidad por naturaleza, es una medida de protección no sólo para la madre, sino también para el recién nacido , la

4 Cfr. Entre otras: Sentencia T-014 de 2022.Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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que sólo se materializa y se garantiza con el pago efectivo de la misma ; medida que debe ser protegida por la entidad de salud y no, como sucede en el presente caso, en donde es evidente que la entidad impone trabas y cargas desproporcionadas que imposibilitan el goce efectivo de la misma; máxime si se tiene en cuenta que tal prestación , bien puede ser el único ingreso que la madre tiene para solventar los gastos que requiere para la atención de sus necesidades básicas y de la recién nacida.

De ahí que, en el sub lite, es evidente que la entidad accionada está vulnerando los derechos fundamentales que se alegan, dado que, existe certeza que la s eñora YANILETH BENÍTEZ PÉREZ SÍ cotizó los meses correspondientes al período de gestación y aunque hubo mora en la

vulnerando los derechos fundamentales que se alegan, dado que, existe certeza que la s eñora YANILETH BENÍTEZ PÉREZ SÍ cotizó los meses correspondientes al período de gestación y aunque hubo mora en la cotización d el último mes de gestación, esto es, octubre de 2022, no es razón suficiente para negarle el derecho que le asiste de recibirla en su totalidad y no proporcional, porque, se itera, los pagos previos se hicieron de manera completa, como quedó demostrado con el certificado aportado por la NUEVA EPS.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia.

Por otra parte, con relación a la solicitud de recobro al ADRES elevada por la entidad impugnante, con ocasión de la posible confirmación de la decisión de primera instancia, tal petición se negará, toda vez que la misma responde a asuntos netamente administrativos, que deben discutirse en otras instancias, concretamente, entre las mismas entidades involucradas en el tema.

En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,Acción de tutela -Segunda Instancia 70-001-33-33-007-2023-00047-01

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FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional

por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes.

TERCERO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha

Los Magistrados,

RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS