TA SUC - 700013333008120220034501-(04-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-0081-2022-00345-01.

Demandante: Yojaira Luz Castillo Álvarez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia.

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante , en contra de la Sentencia proferida el 27 de junio de 2023 , por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Yojaira Luz Castillo Álvarez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas

“FOMAG” y Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 18 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del añ o 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

1 Remitido por redistribución al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00345-01.

Demandante: Yojaira Luz Castillo Álvarez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de

la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indem nización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALSANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Códig o de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las prete nsiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Yojaira Luz Castillo Álvarez, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 18 de

anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 18 de agosto de 2021 , le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento yNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00345-01.

Demandante: Yojaira Luz Castillo Álvarez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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pago de “ la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empl eadores de l demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empl eadores de l demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anua les, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero de l año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de lo s anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS

ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesan tías a todos los docentes vinculados despuésNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00345-01.

Demandante: Yojaira Luz Castillo Álvarez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que deben “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No ob stante, advirtió que en el plenario está demostrado qu e el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo c ual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Jud icial

demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Jud icial de Sincelejo en Acta del 8 de julio de 2022 2, siendo distribuido al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo.

En Auto del 31 de octubre de 20223 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado a la parte actora el 1º de noviembre de esa misma anualidad4, y a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 17 de marzo de 20235.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educ ación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG ”6: Manifestó que los docentes afiliados al FOMAG no son beneficiarios de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicaci ón exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliad os al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así

2 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)”.

fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así

2 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “10_AUTOADMITEDEMANDA_ADMITE(.pdf) NroActua 2”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 10”. 6 Ver en SAMAI documento denominado “ 12_CONTESTACION_CONTESATCIONDEMANDAF(.pdf)

NroActua 13”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00345-01.

Demandante: Yojaira Luz Castillo Álvarez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre d e cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriorme nte, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un

al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriorme nte, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, exist iendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa d e “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la

Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

(…)

VIII. CASO CONCRETO

Descendiendo al caso concreto podemos observar lo siguiente:

El demandante se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por tanto el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos d e cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

De otro lado, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de inter eses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00345-01.

Demandante: Yojaira Luz Castillo Álvarez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Conforme a lo previamente e xpuesto, es claro que NO le asiste derecho al demandante al pago de la Indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como TAMPOCO al pago de Indemnización Moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.”

El Departamento de Sucre y Secretaria de Educación Departamental 7: Considera que en el expediente se configuran las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido, toda vez que el FOMAG es el responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo y no los entes territoriales, quienes solo actúan en el trámite de reconocimiento del auxilio de cesantías del sector docente en representación del FOMAG.

2.2.2. Alegatos.

En Audiencia Inicial celebrada el 27 de junio de 2023 8 el Juzgado ordenó correr

de reconocimiento del auxilio de cesantías del sector docente en representación del FOMAG.

2.2.2. Alegatos.

En Audiencia Inicial celebrada el 27 de junio de 2023 8 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, los cuales, se encuentran contenidos en la grabación de la diligencia de que se viene haciendo alusión.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 27 de junio de 2023 9, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de caducidad invocada por la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia. (…)”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“Ha quedado debidamente acreditado en el sub lite, que se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por la demandante el 18 de ag osto de 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996.

De las pruebas aportadas, se concluye que la demandante, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio, y que

conforme Ley 344 de 1996.

De las pruebas aportadas, se concluye que la demandante, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio, y que

7 Ver en SAMAI documento denominado “11_CONTESTACION_CONTESTACIONDEPARTAM(.pdf) NroActua 12”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “ 22_AUDIENCIAINICIAL_17ACTAAUDIENCIASENTE(.pdf) NroActua 26”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “ 22_AUDIENCIAINICIAL_17ACTAAUDIENCIASENTE(.pdf)

NroActua 26”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00345-01.

Demandante: Yojaira Luz Castillo Álvarez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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para el año que exige la consignación de sus cesantías e intereses, no se evidencia inconsistencia alguna del proceso de afiliación.

Igualmente, se tiene que, en atención del régimen especial docente en materia de cesantías y sus interese s, no es procedente la aplicación de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, conforme Ley 344 de 1996, como quiera que el régimen previsto de la Ley 91 de 1989, es administrado por el FOMAG, constatándose que el mismo no es un fondo privado, y además el régimen de cesantías, contiene un marco dirigido a su reporte, y no a su consignación.

De esta forma, se observa que en el presente caso, de conformidad con el marco normativo, y teniéndose en cuenta que no es aplicable como

reporte, y no a su consignación.

De esta forma, se observa que en el presente caso, de conformidad con el marco normativo, y teniéndose en cuenta que no es aplicable como precedente la Sent encia SU -098 de 2018, al existir ausencia de identidad fáctica, no queda otra consecuencia indefectible que negar las pretensiones de la demanda.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación10, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el

del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han c oncluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemni zación hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarif ican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se pu ede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades

10 Ver en SAMAI documento denominado

de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades

10 Ver en SAMAI documento denominado “23_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSOAPELACIONDEMA(.pdf) NroActua 27”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00345-01.

Demandante: Yojaira Luz Castillo Álvarez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (S anción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retras a en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia?, pues no es otra, que la omisión de la Nación de cu mplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena

insolvencia?, pues no es otra, que la omisión de la Nación de cu mplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE”

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se girar on los recursos del Sistema General de Participaciones”, consecuente con lo cual, dijo: “EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, la cual se encuentra vigente”

En líneas siguientes señaló las “Premisas erróneas desarrolladas en la sentencia de primera instancia”, así.

a) En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación)

de primera instancia”, así.

a) En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación) b) Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes. c) Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018. d) Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-008-2022-00345-01.

Demandante: Yojaira Luz Castillo Álvarez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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e) Imposibilidad de que incurra n en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías. f) Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes.

Luego de ello, a manera de conclusión se expuso:

“(…) QUEDÓ PROBADO QUE EFECTIVAMENTE LAS ENTIDADES

DEMANDADAS NO CONSIGNARON EL VALOR DE LAS CESANTÍAS DE MI REPRESENTADO AL FOMAG DENTRO DEL TÉRMINO ESTABLECIDO y en el transcurso del proceso centr ó su debate 2 puntos. La primera es que por pertenecer a un régimen especial en torno al reconocimiento de cesantías el patrono no está obligado a consignar las cesantías en el Fomag y segundo que, aunque estuviera obligado a cancelarlas cada año el 15 de febrero, no

por pertenecer a un régimen especial en torno al reconocimiento de cesantías el patrono no está obligado a consignar las cesantías en el Fomag y segundo que, aunque estuviera obligado a cancelarlas cada año el 15 de febrero, no les aplicable la sanción por mora contenida en el art. 99 de la ley 50 de 1990.

Entonces H. Magistrado, para el estudio del tema en torno al debate planteado, se deben resolver con el contenido normativo y jurisprudencial, los siguientes interrogantes:

1. ¿Para qué se creó el FOMAG en el año de 1989?

2. ¿Cómo debía ser su financiación?

3. ¿Qué hace el FOMAG apenas recibe los recursos de las cesantías? Unidad de caja art. 57

4. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia en torno al tema?

5. ¿Cómo se ha defendido la entidad demandada?

6. El problema que existe frente a la tardanza en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas cuando el docente las solicita, que los hace acreedores de la sanción por mora de la Ley 1071 de 2006, pre cisamente eso: QUE LOS RECURSOS NO SON GIRADOS POR EL MINISTERIO para financiar el Fomag y a la Fiduciaria le toca ir al MINISTERIO DE HACIENDA a solicitar adiciones presupuestales para ir sufragando tardíamente estos pagos. Fue necesario expedir el artícu lo 57 de la ley 1955 de 2019 para endeudar al estado con esto. ESTA ES UNA POSIBILIDAD REAL QUE ESTE DESPACHO ACABEMOS ESTA INUSUAL SITUACIÓN que le genera un detrimento patrimonial al Estado y que crece todos los días por que la sanción

endeudar al estado con esto. ESTA ES UNA POSIBILIDAD REAL QUE ESTE DESPACHO ACABEMOS ESTA INUSUAL SITUACIÓN que le genera un detrimento patrimonial al Estado y que crece todos los días por que la sanción es diaria mientras no se consignen los recursos al Fomag

7. ¿CÓMO LOGRARON CONSEGUIR QUE LOS DOCENTES NO SE DIERAN CUENTA QUE NO LE ERAN CONSIGNADAS SUS CESANTÍAS EN EL FOMAG? PUES 2 RAZONES, pues le prohibían reclamar sus cesantías y sacaron un acuerdo interno, una especi e de circular donde establecen reclamar cesantías parciales cada 3 años después del pago (Y EL PAGO SE DEMORABA AÑOS Y SOLO HASTA LA SENTENCIA DE UNIFICACION EXPEDIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO EL 18 DE JULIO DE 2018, se comenzó a interpretar corr