TA SUC - 70001333300820160015301-(24-08-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 24 de agosto de dos mil veintidós (2022)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Sentencia de Segundo Grado

Radicación: N° 70001-33-33-008-2016-00153-01

Demandante: Nelson Pérez Barbosa

Demandado: Fiduciaria Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo - como sucesor procesal del extinto

Departamento Administrativo de SeguridadDAS, Nación

Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de

Sincelejo

Tema: Prima de Riesgo / Solicitud de reconocimiento como factor salarial / Liquidación de prestaciones sociales / Cambio de precedente del Tribunal, en razón a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018) - SUJ027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022 / Accede parcialmente / Revoca y Niega

1. OBJETO A DECIDIR

Corresponde al Tribunal, resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado1 y el Patrimonio Autónomo Publico PAP Fiduprevisora S.A. del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS2 , contra la Senten cia del 27 de julio de 2018 3, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circui to de Sincelejo -Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circui to de Sincelejo -Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones 4: El señor Nelson Pérez Barbosa, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de N ulidad y Restablecimiento del Derecho,

1Folios 378 – 381 del Cdno Ppal y páginas 1 -4 del C01Principal archivo 77MemorialRecursoApelacion.pdf 2Folios 364 – 365 del Cdno Ppal y páginas 1 -2 del C01Principal archivo 76MemorialRecursoApelacion.pdf 3 Folios 323 – 332 del Cdno Ppal y páginas 1-19 del C01Principal archivo 72Sentencia.pdf 4Folios 7-8 del Cdno Ppal y página 7-8 del C01Principal archivo 01Demanda.pdfN° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS

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contra el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, Pretendió se declare la nulidad del Oficio N° E-2310, 18-201317127 fechado el día 24 de septiembre de 2013 expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión, por medio del cual se niega la petición del demandante de reliquidar las prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo como factor salarial.

2.2. Hechos Relevantes 5 : El señor Nelson Pérez Barbosa trabajó para el DAS

medio del cual se niega la petición del demandante de reliquidar las prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo como factor salarial.

2.2. Hechos Relevantes 5 : El señor Nelson Pérez Barbosa trabajó para el DAS desde el día 1° de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, inicialmente como detective Agente 208-06 (Rural) ascendiendo de forma gradual.

Sostiene que, durante el tiempo en que laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, no se tuvo en cuenta el monto recibido por concepto de prima de riesgo al momento de liquidarse las prestaciones sociales.

Afirma que, solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS el reconocimiento de la prima como fa ctor salarial y por ende la reliquidación de sus prestaciones, petición que fue negada mediante el Oficio N° E -2310, 18-201317127 fechado el día 24 de septiembre de 2013

Aduce el actor, haber agotado el trámite de la conciliación prejudicial.

2.3. Actuación procesal: se presentó la demanda el 25 de abril de 2014 6 correspondiendo por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, identificando el proceso con el radicado 70001-33-33-007-2014-00106-00, unidad judicial que admitió la demanda mediante auto del 6 de mayo de 2014 7, ordenando notificar al DAS en supresión y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE contestó la demanda el 29 de octubre de 2014 8 y el 23 de febrero de 2015 solicitó su desvinculación del

del Estado.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE contestó la demanda el 29 de octubre de 2014 8 y el 23 de febrero de 2015 solicitó su desvinculación del proceso. En atención a ello, el Juzgado procedió a vincular a la Fiscalía General de la Nación9, quien contestó la demanda el 21 de agosto de 201510.

5 Folios 2-3 del Cdno Ppal y páginas 2-3 del C01Principal archivo 01Demanda.pdf 6 Folio 13 Cuaderno Principal, y página 1 del C01Principal archivo 03ActaReparto.pdf 7 Folio 15 Cuaderno Principal, y página 1 del C01Principal archivo 05AutoAdmiteDemanda.pdf 8 Folio 32 -50 Cuaderno Principal, y pági na 1 -16 del C01Principal archivo 15ContestacionExcepciones.pdf 9 Folio 64 -66 Cuaderno Principal, y pági na 1 -5 del C01Principal archivo 19AutoVinculeseFiscaliaPresenteProceso.pdf 10 Folio 78 -89 Cuaderno Principal, y pági na 1 -7 del C01Principal archivo 28ContestacionDemanda.pdfN° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS

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El 26 de agosto de 2015, se corrió traslado de la nulidad presentada y mediante auto del 21 de octubre de 2015 fue rechazada 11. El 06 de noviembre de 2015, se corrió traslado por tres días de las excepciones propuestas por la Fiscalía General de la

del 21 de octubre de 2015 fue rechazada 11. El 06 de noviembre de 2015, se corrió traslado por tres días de las excepciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación a la parte actora, quien no se pronunció al respecto 12. El 19 de febrero de 2016, se corrió traslado por tres días de las excep ciones propuestas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la parte actora, quien no se pronunció al respecto13.

Por medio de auto del 26 de febrero de 2016, se fijó fecha para la celebración de audiencia inicial. El 12 de mayo de 2016 14, se llevó a cabo audiencia inicial, diligencia en la cual desvinculó a la Fiscalía General de la Nación, se tuvo como sucesor procesal del DAS al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica y se ordenó su vinculaci ón. La entidad dio respuest a señalando que la sucesión procesal del extinto DAS fue asignada a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado con el fin de que sean atendidos y pagados los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación con cargo al patrimonio autónomo creado15.

El Juez Séptimo Administrativo de Sincelejo, a través del auto del 11 de julio de 2016, se declaró impedido para conocer el asunto 16 y lo remitió al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo, en dicho trámite se originó una nueva acta de reparto, del 21 de julio de 2016, identificada con número de secuencia 190604 y por ello, generándose un nuevo número de radicado, el 70001-33-33-008-2016reparto, del 21 de julio de 2016, identificada con número de secuencia 190604 y por ello, generándose un nuevo número de radicado, el 70001-33-33-008-201600153-01; mediante auto del 16 de enero de 2017 se aceptó el impedimento, se avocó el conocim iento del proceso y se ordenó desvincular al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica, a su vez, vincular a la entidad Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A.17, la cual contesto la demanda el 23 de marzo de 201818

El 5 de junio de 201819, se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial, que se celebró el 13 de julio de 2018 20, en la cual se saneó el proceso, se resolvieron las excepciones previas, se fijo el litigio, se declaró fracasada la etapa de conciliación, se

11 Folio 188 -190 reverso del Cdno Ppal y, páginas 1 -5 del Co1Principal archivo 35AutoRechazaSolicitudNulidadAludida.pdf 12 Folio 201 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1 del Co1Principal archivo 36ConstanciaSecretarial.pdf 13 Folio 203 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1 del Co1Principal archivo 38ConstanciaSecretarial.pdf 14 Folios 209 -213 reverso del Cdno Ppal y páginas 1 -15 del C01Principal archivo 34ActaAudienciaInicial.pdf 15 Folios 222-223 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-2 del C01Principal archivo 44Memorial.pdf 16 Folio 245 del Cdno Ppal y paginas 1del C01Principal archivo 51Impedimento.pdf

15 Folios 222-223 reverso del Cdno Ppal y páginas 1-2 del C01Principal archivo 44Memorial.pdf 16 Folio 245 del Cdno Ppal y paginas 1del C01Principal archivo 51Impedimento.pdf 17 Folio 270 - 272 del Cdno Ppal y paginas 1 -2 del C01Principal archivo 59AutoAceptaImpedimento.pdf 18 Folio 284 - 292 del Cdno Ppal y paginas 1 -9 del C01Principal archivo 59AutoAceptaImpedimento.pdf 19 Folios 307 - 308 del Cdno Ppal y paginas 1 -9 del C01Principal archivo 68AutoOrdenaPracticaAudienciaInicial.pdf 20 Folios 317322 del Cdno Ppal y paginas 1-9 del C01Principal archivo 71ActaAudienciaInicial.pdfN° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS

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prescindió de la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar y se señaló el sentido del fallo , afirmando que se accedería parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El 27 de julio de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circu ito de Sincelejo-Sucre, profirió Sentencia escrita accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda21. El 13 de agosto del 2018, el apoderado judicial de entidad demandada , apeló la mencionada decisión , solicitando su revocatoria total22. El 29 de agosto de 2018, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica

pretensiones de la demanda21. El 13 de agosto del 2018, el apoderado judicial de entidad demandada , apeló la mencionada decisión , solicitando su revocatoria total22. El 29 de agosto de 2018, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes señalada. La audiencia de conciliación se surtió el 16 de noviembre de 201823, declarándose fallida al no existir ánimo conciliatorio entre las partes.

2.4. Contestación de la demanda.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, dio contestación a la demanda mediante escrito del 29 de octubre de 2014 24 oponiéndose a las pretensiones señalando que, el legislador estableció la prima de riesgo indicando expresamente que esta no constituía factor salarial, al no comprometer dicha expresión legislativa, los derechos mínimos e irrenunciables estableci dos en la Constitución Políticaartículo 5 , no puede el fallador otorgar incidencia a ésta en la liquidación de sus rubros prestacionale s contraviniendo la disposición restric tivanormativa indicada, solo pudiendo co mo hasta ahora lo ha hecho el Consejo de Estado, establecer efecto sobre las pensiones estos mismos trabajadores edificando su decisión no en que ella sea o constituya actor salarial, sino que en razón de la normatividad que rige para las pensiones el extinto DAS, y al haberse concluido que no es taxativo el listado de factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de dicha prestación de jubilación.

Concluye que, el efecto de la prima de riesgo sobre las pensiones de jubilación, la

no es taxativo el listado de factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de dicha prestación de jubilación.

Concluye que, el efecto de la prima de riesgo sobre las pensiones de jubilación, la concedió el Consejo de Estado, en razón de la interpretación de las normas que rigen la pensión de jubilación, más no, en razón de considerar que su limitación a no tener naturaleza de factor salarial para la liq uidación de prestaciones, sea contraria a las normas constitucionales, tal como lo indicó la Corte Constitucional, en sentencia 279 de 1996, por lo tanto, la prima de riesgo si bien es un ingreso laboral no se entrega como contraprestación del servicio, sino como retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.

21 Folio 323-332 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1-19 del C01Principal archivo 72Sentencia.pdf 22 Folios 364 -365 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1 -2 del C01Principal archivo 76MemorialRecursoApelacion.pdf 23 Folios 391 -392 reverso del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1 -2 del C01Principal archivo 81ActaAudienciaConciliacion.pdf 24 Folio 32 -50 Cuaderno Principal, y página 1 -16 del C01Principal archivo 15ContestacionExcepciones.pdfN° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS

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La Fiduprevisora S.A. como defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio 25: rindió su contestación, sosteniendo sobre los hechos de la demanda, que es cierto el primero, el tercero y el quinto, que no le constan el segundo, frente al cuarto es una apreciación del demandante, y el sexto, indicó que no se trata de hechos, por lo que no se pronunció sobre ellos.

Sobre las pretensiones de la demanda, tenemos que se opuso a que se condene a su representada a pagar lo deprecado por la parte demandante, toda vez que, no están llamadas a prosperar, ya que, carecen de fundamentos facticos y jurídicos.

Como fundamentos de la defensa, explicó que a la luz el Decreto 2646 de 1994, no es viable reconocer lo solicitado por la a ctora, teniendo en cuenta que Fiduprevisora S.A - como vocera del PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica Extinto DAS y su fondo rotatorio, no es la entidad competente para proceder a reliquidar dichas prestaciones sociales del demandante, este es, el señor Nelson Pérez Barboza, puesto que la entidad encargada y quien debía ser convocada en su momento era el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, entidad que ejerció como empleador del hoy demandante.

Menciona que, por medio del Decreto 1137 de 1994, se creó una prima especial de

Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, entidad que ejerció como empleador del hoy demandante.

Menciona que, por medio del Decreto 1137 de 1994, se creó una prima especial de riesgo con carácter permanente para empleados del DAS, que desempeñaran cargos de detective, profesional o agente, entro otros, en todo caso, correspondiente al 30% de la asignación básica mensual, que según el artículo 1 de la mencionada norma, no constituían factor salarial.

Argumenta que, como Patrimonio Autónomo y defensa jurídica del antiguo DAS, no está autorizada para concluir pronunciamientos administrativos, ni mucho menos puede pronunciarse acerca de la solicitud que generó la demanda.

Propuso como excepciones, la caducidad del medio de control; inepta demanda por cuanto el acto demandado no es susceptible de control judicial; legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado; inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción trienal y la genérica.

Por todo lo expuesto solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda.

25 Folio 284 -292 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1 -32 del Co1Principal arch ivo 66ContestacionDemanda.pdfN° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS

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2.5. La sentencia apelada26: el A quo en Sentencia del 27 de julio de 2018, accedió

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2.5. La sentencia apelada26: el A quo en Sentencia del 27 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del oficio No. E-2310, 18-201317127 del 24 de septiembre de 2013, a través del cual se le negó al actor, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial y que le fue cancelado durante el tiempo que laboró en el extinto DAS, ordenando a la Fiduprevisora a reliquidar las prestaciones sociales excepto las cesantías del demandante, causadas desde el 29 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 con la inclusión de la prima de riesgo devengada en el DAS.

Igualmente, reliquidar las cesantías del demandante, causadas desde el 16 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, con inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial y le pague la diferencia resultante de dicha reliquidación.

Así mismo, declaró probada la prescripción tr ienal propuesta por la demandada Fiduprevisora S.A Patrimonio Autónomo – Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DASy su fondo rotatorio, sobre los mayores valores resultantes de la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, causadas desde el 16 de junio de 1998 hasta el 28 de mayo de 2010, exceptuando el auxilio de cesantías y condenó en costas a la demandada.

Como motivación para la anterior decisión, adujo que no hay duda de que la prima

desde el 16 de junio de 1998 hasta el 28 de mayo de 2010, exceptuando el auxilio de cesantías y condenó en costas a la demandada.

Como motivación para la anterior decisión, adujo que no hay duda de que la prima de riesgo devengada por el demandante, bajo el tiempo que estuvo vinculado al DAS, si tiene la condición de ser constitutivo de salario, al recibirlo de manera habitual y periódica, como contraprestación de sus servicios basando su análisis en la sentencia del de la sección segunda del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013 y en una decisión del Tribunal Administrativo de Sucre del 05 de agosto de 2016, en el proceso identificado con radicado 700013333008-2014-00153-01 M.P, Rufo Arturo Carvajal Argoty y por ende, en apli cación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, concluyo que debía inaplicarse por inconstitucional el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, que indica expresamente que dicho emolumento no es factor salarial.

Por otro lado, encont ró probada la causal de anulación del acto administrativo denominada infracción de las normas en que debería fundarse, pues la respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y demás solicitudes relacionadas, infringe normas de rango constitucional, como el artículo 53 de la Constitución Política relativo a la primacía de la realidad sobre las formalidades que debe regir en las relaciones laborales.

26 Folios 153 -159 reverso del Cdno Ppal y páginas 1 -13 del C01Principal archivo

artículo 53 de la Constitución Política relativo a la primacía de la realidad sobre las formalidades que debe regir en las relaciones laborales.

26 Folios 153 -159 reverso del Cdno Ppal y páginas 1 -13 del C01Principal archivo 72SentenciaEscrita.pdfN° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS

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Sostuvo que, operó la prescripción trienal sobre algunos de los mayores valores resultantes de la reliquidación de las prestaciones sociales causadas entre el 16 de junio de 1998 hasta el 28 de mayo de 2010, exceptuando el auxilio de cesantías, pues sobre estas indicó que solo prescriben transcurridos tres años des de que la obligación se hizo exigible, es decir, desde la finalización de la relación laboral; empero, como quiera que, la vinculación a la Fiscalía General de la Nación fue sin solución de continuidad, concluyó que el reclamo de las mismas sigue vigente y por lo tanto, tiene derecho a que se reliquide y paguen la diferencia de sus prestaciones sociales causadas desde el 29 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 y la diferencia resultante de la reliquidación de sus cesantías desde el 16 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011.

2.6. El recurso de apelación:

La Fiduprevisora S.A – como vocera del PAP Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo de Segu ridad DAS27 el 13 de agosto de 2018,

2.6. El recurso de apelación:

La Fiduprevisora S.A – como vocera del PAP Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo de Segu ridad DAS27 el 13 de agosto de 2018, la parte demandada recurrió la referida Sentencia y solicitó sea revocada en su totalidad.

Inicialmente explica que, el demandante pretende la reliquidación de prestaciones sociales distintas de la pensión, con la inclusión de lo percibido por el trabajador como prima de riesgo, bonificación esta que se encuentra establecida en el Decreto 2646 de 1994.

En ese sentido, citó la sentencia del Consejo de Estado de fecha 01 de agosto de 2013 con radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011), la cual manifiesta que la prima de riesgo no es factor salarial y que dicha prestación solo tiene efectos únicamente frente a la inclusión de la misma en la liquidación de la pensión, en los siguientes términos:

“De manera que, se considera acertada la decisión cuestionada, en la medida de que no es posible aplicar la regla establecida en la aludida providencia, puesto que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios de DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos.

Por tanto, para la Sala, no le asiste razón a la demandante en pretender la reliquidación de las demás prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, toda vez que, i) es la misma norma la que no le concede la

Por tanto, para la Sala, no le asiste razón a la demandante en pretender la reliquidación de las demás prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, toda vez que, i) es la misma norma la que no le concede la naturaleza de factor salarial a la mencionada prima y, ii) la referida sentencia de unificación no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales.

En consecuencia, la Sala no encuentra vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues el Tribunal demandado

27 Folios 364 -365 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1 -2 del C01Principal archivo 76MemorialRecursoApelacion.pdfN° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS

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analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, para concluir que no había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales c ausadas a su favor durante el periodo que laboró en el extinto DAS, todas ellas de naturaleza periódica distinta a la que pudiera tener de orden pensional”.

Señala que, siendo el Consejo de Estado el que resalta de manera ostensible la diferencia, es forzoso entendimiento que las razones esgrimidas por el Juzgado en la motivación de la sentencia, debe ser modificada en el sentido que, para los casos no pensionales, aplica esta regla del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción administrativa.

motivación de la sentencia, debe ser modificada en el sentido que, para los casos no pensionales, aplica esta regla del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción administrativa.

En ese entendido, solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar, negar las suplicas de la demanda.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 28, el 13 de agosto de 2018, la parte demandada recurrió la referida Sentencia y solicitó sea revocada en su totalidad.

Inicialmente explica que, el demandante pretende la reliquidación de prestaciones sociales distintas de la pensión, con la inclusión de lo percibido por el trabajador como prima de riesgo, bonificación esta que se encuentra establecida en el Decreto 2646 de 1994.

En ese sentido, citó la sentencia del Consejo de Estado de fecha 01 de agosto de 2013 con radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011), la cual manifiesta que la prima de riesgo no es factor salaria l y que dicha prestación solo tiene efectos únicamente frente a la inclusión de la misma en la liquidación de la pensión, en los siguientes términos:

“De manera que, se considera acertada la decisión cuestionada, en la medida de que no es posible aplicar la regla establecida en la aludida providencia, puesto que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios de DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos.

Por tanto, para la Sala, no le asiste razón a la demandante en pretender la

dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios de DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos.

Por tanto, para la Sala, no le asiste razón a la demandante en pretender la reliquidación de las demás prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, toda vez que, i) es la misma norma la que no le concede la naturaleza de factor salarial a la mencionada prima y, ii) la referida sentencia de unificación no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales.

En consecuencia, la Sala no encuentra vuln eración alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues el Tribunal demandado analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, para concluir

28 Folios 364 -365 del Cdno Ppal No. 2 y, páginas 1 -2 del C01Principal archivo 76MemorialRecursoApelacion.pdfN° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS

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que no había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a su favor durante el periodo que laboró en el extinto DAS, todas ellas de naturaleza periódica distinta a la que pudiera tener de orden pensional”.

Señala que, siendo el Consejo de Estado el que resalta de ma nera ostensible la diferencia, es forzoso entendimiento que las razones esgrimidas por el Juzgado en la motivación de la sentencia, debe ser modificada en el sentido que, para los casos no

Señala que, siendo el Consejo de Estado el que resalta de ma nera ostensible la diferencia, es forzoso entendimiento que las razones esgrimidas por el Juzgado en la motivación de la sentencia, debe ser modificada en el sentido que, para los casos no pensionales, aplica esta regla del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción administrativa.

En ese entendido, solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar, negar las suplicas de la demanda.

2.7. Actuación en segunda instancia: A través de auto del 13 de noviembre de 201929, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2018 expedida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo. Por proveído del 21 de septiembre de 202130, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión.

2.8. Alegatos de conclusión.

2.8.1 La parte demandante,31 no alegó de conclusión en esta oportunidad.

2.8.2. La parte demandada , Fiduprevisora S.A – como vocera del PAP Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS32: sostiene que no es posible aplicar en este caso los derroteros jurisprudenciales de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 1 de agosto de 2013, pues los elementos facticos son distintos a los qu e se tuvieron en cuenta en aquella sentencia, siendo que la misma se refiere a la inclusión de la prima de riesgo como factor integrante del IBL para reliquidar, únicamente, el

fecha 1 de agosto de 2013, pues los elementos facticos son distintos a los qu e se tuvieron en cuenta en aquella sentencia, siendo que la misma se refiere a la inclusión de la prima de riesgo como factor integrante del IBL para reliquidar, únicamente, el derecho pensional. No obstante, el Juzgado de Primera Instancia consideró que l os elementos de argumentación sobre la prima de riesgos como factor salarial en pensiones, de la sentencia del Consejo de Estado, pueden extenderse para otras prestaciones incluidas las cesantías. Estos argumentos no son compartidos por esta defensa por ser totalmente contrarios al espíritu mismo de la Constitución, al violar postulados de tipo jurisprudencial que sobre la materia han sentado los órganos de cierre tanto en lo Constitucional como en lo Contencioso Administrativo.

29 Páginas 1-2 del C02Apelacion archivo 04AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf 30 Página 1-2 del C02Apelacion archivo 08AutoCorreTraslado.pdf 31 Páginas 1-4 del C02Apelacion archivo 08AlegatosDemandante.pdf 32 Páginas 1-4 del C02Apelacion archivo 10AlegatosDemandado.pdfN° 70001-33-33-008-2018-00153-01 Nelson Pérez Barbosa V.S. Fiduciaria Fiduprevisora S.A. como defensa del extinto DAS

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En ese sentido, a quella t esis se centraba en que debían tenerse en cuenta para la liquidación pensional todos aquellos facto res que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio. Así pues, se

liquidación pensional todos aquellos facto res que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio. Así pues, se entendió el concepto de salario, como todo emolumento recibido de manera habitual como retribución directa del servicio. Bajo esta premisa, se tuvieron en cuenta para la liquidación pensional la prima de riesgo.

Este criterio dio pie a que la prima de riesgo, al poder tener en cuenta para la liquidación de la pensión también se tuviera en cuenta para la liquidación de otras prestaciones sociales, como una especie de criterio extensivo. Bajo esta tesis, se legitimaba la inaplicación del artículo 4 del decreto 2646 de 1994, como de hecho sucedió con el Juez de Instancia al proferir la sentencia apelada.

Manifiesta que, a raíz de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, donde se modificó la