TA SUC - 70001333300820170002301-(12-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sincelejo, doce (12) abril de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL

Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia

Radicación: N° 70001-33-33-008-2017-00023-01

Demandante: Elmer de la Ossa Suárez

Demandado: Universidad de Sucre

Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de

Sincelejo

Tema: Contrato realidad / docente / Pruebas / Subordinación / accede / Confirma

1. OBJETO A DECIDIR

Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la Sentencia del 26 de octubre de 2018 , proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo -Sucre, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

El señor Elmer de la Ossa Suarez, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UNIVERSIDAD DE SUCRE , en la que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 100-296/16 que negó la existencia de una verdadera relación laboral, al prestar sus servicios como DOCENTE UNIVERSITARIO.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Universidad de Sucre, pagar las prestaciones so ciales dejada de pagar y demás

laboral, al prestar sus servicios como DOCENTE UNIVERSITARIO.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Universidad de Sucre, pagar las prestaciones so ciales dejada de pagar y demás emolumentos que por ley tenga derecho entre el 1 de octubre de 1991 a 9 de junio de 1995.

2.2 Hechos Relevantes

1 archivo 29RecursoApelacion.pdfNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01

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Indica que, e l señor Elmer de la Ossa Suarez , prestó sus servicios como Docente Universitario en la Universidad de Sucre, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios:

• Contrato de Prestación de Servicios No. 076, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 01 de Octubre hasta el 30 de diciembre de 1991.

• Contrato de Prestación de Servicios No. 012, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 02 de enero hasta el 30 de marzo de 1992.

• Contrato de Prestación de Servicios No. 001, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 09 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1992.

• Contrato de Prestación de Servicios No. 019, cargo Docente

noviembre hasta el 31 de diciembre de 1992.

• Contrato de Prestación de Servicios No. 019, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 25 de enero hasta el 25 de mayo de 1993.

• Contrato de Prestación de Servicios N o. 015, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 13 de julio hasta el 13 de noviembre de 1993.

• Contrato de Prestación de Servicios No. 012, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Durante el primer semestre académico de 1994.

• Contrato de Prestación de Servicios No. 004, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 18 de julio hasta el 18 de noviembre de 1994.

• Otrosí Contrato de Prestación de Servicios No. 004, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 19 de noviembre hasta el 16 de diciembre de 1994.

• Contrato de Prestación de Servicios No. 007, cargo Docente Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 30 de enero hasta el 09 de junio de 1995.

Universitario adscrito a la entidad. Comprendido desde el día 30 de enero hasta el 09 de junio de 1995.

Señala que c umplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones de la institución universitaria, con instrumentos y elementos de trabajo que le pertenecen a dicha entidad, bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superi ores, percibiendo un salario básico como retribución de sus servicios como DOCENTE UNIVERSITARIO.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01

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El día 10 de agosto de 2016, solicitó a la entidad accionada el reconocimiento del vínculo laboral y pago de prestaciones sociales generados en el período entre 1 de octubre de 1991 a 9 de junio de 1995 ; solicitud que fue contestada, mediante oficio No. 100-296/16, negando todas las pretensiones.

Como normas violadas, se invocaron los artículos 25, 53,122, de la Constitución Política, el artículo 3 del decr eto 2127 de 1945, el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En el concepto de violación, se indicó que existía una infracción de la norma en que debía fundarse, puesto que al no acceder a la petición, está dejando entrever que el demandante no tiene derecho a percibir las prestaciones sociales, dejando de aplicar las disposiciones constitucionales y legales que tratan sobre la materia.

fundarse, puesto que al no acceder a la petición, está dejando entrever que el demandante no tiene derecho a percibir las prestaciones sociales, dejando de aplicar las disposiciones constitucionales y legales que tratan sobre la materia.

Agregó que de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, la prescripción empieza a partir del día que se hace exigible, situación que no ocurre en el presente caso, toda vez que aún no ha nacido la exigibilidad de las prestaciones sociale s, pues no hay una sentencia definitiva que las reconozca.

Adujo que existió una desviación de poder, ya que la utilización de contratos de prestación de servicios, debe darse dentro de la administración solo en forma temporal y en el momento en que la actividad se necesite; cuando la actividad se torne en una necesidad de carácter permanente, surge la obligación para la autoridad crear el empleo correspondiente y asignar el respetivo titular mediante las ritualidades o formas que imponen el ordenamiento jurídico.

Igualmente afirmó que existió una falsa motivación en el acto acusado, pues los motivos en que se fundó, no han sido desvirtuado realmente; como no es que haya existido subordinación, dependencia, cumplimiento de horario, remuneración, acatam iento de órdenes, sino que simplemente lo anuncia, menoscabando lo estipulado en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

1.2. Contestación de la demanda.

La Universidad de Sucre señala que la vinculación del accionante a un ente universitario de carácter oficial como la UNIVERSIDAD DE SUCRE, para prestar sus servicios

1.2. Contestación de la demanda.

La Universidad de Sucre señala que la vinculación del accionante a un ente universitario de carácter oficial como la UNIVERSIDAD DE SUCRE, para prestar sus servicios de docente catedrático en períodos interrumpidos de tiempo, se encontraba supeditada al mandato expreso e imperativo de los artículos 73 y 7 4 de la Ley 30 de 1992, los cuales de manera clara y expresa consagran lo siguiente:

"Artículo 73. Los profesores de cátedra no son emplead os públicos ni trabajadores oficiales: son contratistas y su vinculación a la entidad se haráNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01

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mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos. ( ...) "

Artículo 74. Serán profesores ocasionales aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año.

Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales (…)"

De tal forma, la UNIVERSIDAD DE SUCRE al vincular al demandante como docente catedrático u ocasional, cumplió a cabalidad con lo establecido en la Ley 30 de

De tal forma, la UNIVERSIDAD DE SUCRE al vincular al demandante como docente catedrático u ocasional, cumplió a cabalidad con lo establecido en la Ley 30 de 1992, situación que da cuenta de la legalidad, buena fe y lealtad con que se dio la relación contractual entre el actor y su representada.

En ese orden de ideas, la forma de vinculación del demandante con la universidad fue a través de los referidos con tratos de prestación de servicios, en razón que a las disposiciones normativas ordenaban que se le contratara de esa forma, situación que significaba para el contratista el no pago de prestación social alguna, esto, en atención que nunca fue subordinado, es decir, al señor DE LA OSSA SUAREZ no se le impuso por parte de la entidad demandada el cumplimiento de ningún horario, ni tampoco recibió órdenes por parte de ninguno de sus agentes, mucho menos del rector de la época, además, en el expediente no obra probanza alguna que permita establecer la condición de subordinación alegada, por el contrario, lo que está demostrado con las pruebas existentes es que la relación entre la demandante y la Universidad de Sucre fue netamente contractual.

Propone las excepciones de: i) prescripción e ii) inexistencia de la relación laboral.

1.3. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Octavo del Circuito de Sincele jo profirió sentencia el día 26 de octubre de

Propone las excepciones de: i) prescripción e ii) inexistencia de la relación laboral.

1.3. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Octavo del Circuito de Sincele jo profirió sentencia el día 26 de octubre de 2018, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

PRIMERO. Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No.100296/16 de fecha 01 de septiembre de 2016, expedido por el señor rector de la Universidad de Sucre, que niega lo solicitado por el actor ELMER DE LA OSSA SUAREZ mediante derecho de petición de fecha 1 O de agosto de 2016. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de reparación, se condena a la UNIVERSIDAD DE SUCRE a reconocer, pagar y girar al fondo de pensiones en que esté afiliado el demandante una suma de dinero equivalente a los aportes en pensión a cargo del empleador y a f avor del demandante, durante su vinculación contractual al servicio docente de la UNIVERSIDAD DE SUCRE, comprendida en los periodos desde el 01 de octubre hasta el 30 de diciembre de 1991, el día 02 de eneroNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01

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hasta el 30 de marzo de 1192, el 09 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1992,

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hasta el 30 de marzo de 1192, el 09 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1992, el 25 de enero hasta el 25 de mayo de 1993, el 13 de julio hasta el 13 de noviembre de 1993, durante el primer semestre académico de 1994, el 18 de julio hasta el 18 de noviembre de 199 4, el 19 de noviembre hasta el 16 de diciembre de 1994, el 30 de enero hasta el 09 de junio de 1995; tomando como base lo devengado por el actor durante cada uno de los períodos contratados, debidamente indexados. TERCERO. Dar por probada la excepción de prescripción extintiva de los demás derechos laborales pretendidos por la parte demandante, formulada por la entidad demandada. CUARTO. La UNIVERSIDAD DE SUCRE, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos indicados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. QUINTO. Condénese en costas a la UNIVERSIDAD DE SUCRE. Fíjense las agencias en derecho en un 6% de la suma obtenida con esta sentencia. Por secretaria liquídese.

Como fundamento de su decision arguyó que, se acreditó que el demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los empleados de la planta de cargos docentes de la Universidad de Sucre, ya que la actividad que realizaba el a ctor

Como fundamento de su decision arguyó que, se acreditó que el demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los empleados de la planta de cargos docentes de la Universidad de Sucre, ya que la actividad que realizaba el a ctor era permanente y del giro ordinario de la entidad; por lo tanto, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, resulta acertado afirmar que en efecto existía una relación laboral entre la demandante y y el accionado, creándose con los contratos de prestación de servicios una mera ficción, la cual impone la especial protección del Estado, de conformidad con los postulados constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Carta, razón por l a cual el acto acusado resulta anulable. A su vez señaló que, al demandante se le ha extinguido por prescripción el derecho a percibir los valores correspondientes a las prestaciones sociales y demás acreencias laborales generadas como consecuencia de la relación laboral entre éste y la Universidad de Sucre, por los periodos en que estuvo contratado mediante ordenes de prestación de servicios, comprendidos entre el 01 de octubre de 1991 al 30 de enero de 1995, puesto que realizó la reclamación respectiva el día 10 de octubre de 2016 (Fls.43 -46), cuando se encontraba ampliamente superado el termino de tres (3) años contados a partir de la finalización del vínculo contractual. En

2016 (Fls.43 -46), cuando se encontraba ampliamente superado el termino de tres (3) años contados a partir de la finalización del vínculo contractual. En consecuencia, se estima probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales pretendidos por la demandante, propuesta por el demandado.

1.4. Recurso de apelación.

La Universidad de Sucre , en término presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia de fecha 26 de octubre de 2018, solicitando se revoque la misma, en atención a que su juicio el Aquo desconoció los argumentos expuestos en laNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01

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contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, relacionados con la improcedencia de reconocer aportes en pensión al actor en atención a la calidad que ostentaba de docente catedrático de una unive rsidad pública y la prohibición legal de realizarle aportes al sistema de seguridad social por parte de la UNIVERSIDAD DE SUCRE, por expreso mandato legal de la Ley 30 de 1992.

Manifiestan además que, fue solo a partir del año 1996, en cumplimiento de la Sentencia C-006 del 18 de enero de 1996 de la Corte Constitucional, cual declaró la

Manifiestan además que, fue solo a partir del año 1996, en cumplimiento de la Sentencia C-006 del 18 de enero de 1996 de la Corte Constitucional, cual declaró la inexequibilidad parcial de los artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, que se empezó a reconocer las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social de los docentes ocasionales y catedráticos; dicha sentencia estableció en su parte resolutiva, que sus efectos regían a partir de su notificación, y por tanto no cobija las situaciones jurídicas anteriores a ella.

Debe tenerse en cuenta entonces que los efectos de la sentencia de constitucionalidad citada son ex nunc, es decir, producen efectos solo hacia el futuro, tal como lo estableció de manera expresa dicha providencia en su parte resolutiva, por lo tanto no tienen la capacidad para modificar situaciones jurídicas anteriores a su expedición, como la del demandante, quien prestó sus servicios como docente catedrático de man era interrumpida desde el año 1991 hasta 1994, es decir, cuando los textos legales originales de los artículos referidos surtían plenos efectos materiales , pues a ntes de proferirse la referida sentencia de constitucionalidad, a la UNIVERSIDAD DE SUCRE le estaba prohibido reconocer

plenos efectos materiales , pues a ntes de proferirse la referida sentencia de constitucionalidad, a la UNIVERSIDAD DE SUCRE le estaba prohibido reconocer beneficios adicionales a los pactados en los contratos de prestación de servicios con el demandante, ello, en cumplimiento de un deber legal.

De lo anterior puede concluirse que en el presente caso no puede haber reconocimiento de cotizaciones a pensión porque en las fechas en que el demandante prestó sus servicios, existía un mandato legal que le prohibía a la universidad reconocerle prestación social alguna, máxime cuando en el presente proceso no se demostró que la demandada haya actuado de mala fe al contratar al actor mediante tal figura contractual, con el fin de sustraerse de la obligación de realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión.

Es decir, el Aquo incurrió en un defecto factico insalvable cuando desconoció el material probatorio que demostraba que los contratos obrantes como pruebas fueron suscritos entre los años de 1991 a 1995, periodo en el cual estaban plenamente vigentes los textos originales de los artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, normas éstas que fueron el fundamento legal para la celebración de tales contratos como docente catedrático entre la Universidad de Sucre y el demandante.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.Nulidad y restablecimiento del derecho

fueron el fundamento legal para la celebración de tales contratos como docente catedrático entre la Universidad de Sucre y el demandante.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01

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El re curso de apelación fue admitido, posteriormente se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaci ones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

La parte demandante descorrió el traslado, y presentó sus alegatos de segunda instancia, en el cual menciona varias Jurisprudencias del Consejo de Estado en donde se toca el concepto de la prescripción de los derechos laborales, enfatizándose en los Decretos N° 1848 de 1969 y N° 3135 de 1968, en los cuales se estipula, que el término de prescripción de los derechos antes mencionado, es de tres años, contados a partir de que la obligación se haya hecho exigible, esto es, a partir de la sentencia. Por tanto solicita se confirme la providencia de primera instancia.

La entidad demandada, en su escrito reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y a su vez, señaló que con las pruebas que obran en el expediente no se probó la desnaturalización del contrato de prestación de servicio, ya que no se demostró que entre las partes existió una relación laboral, carga procesal que le correspondía a la parte actora y no la realizó por la razón que lo que hubo entre el demandante y la Universidad de Sucre fue una relación netamente contractual, regulada por la Ley y aceptada por el

entre las partes existió una relación laboral, carga procesal que le correspondía a la parte actora y no la realizó por la razón que lo que hubo entre el demandante y la Universidad de Sucre fue una relación netamente contractual, regulada por la Ley y aceptada por el señor ELMER DE LA OSSA SUAREZ, por lo que no puede alegar ignorancia o desconocimiento de las reglas contractuales y formas de vinculación.

Tampoco demostró la parte demandante la existencia de los elementos que regula la relación laboral, muy a pesar de que tenía la obl igación de hacerlo, porque los testimonios recepcionados no desvirtúan la relación contractual, por lo tanto no puede pretender que se declare la existencia de una relación laboral y muchos menos el pago de prestaciones sociales, aportes a la seguridad soc ial, porque dentro del proceso no existe prueba que acredite la desnaturalización de la relación netamente contractual que existió entre el demandante y la Universidad de Sucre.

El Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si , en el presente asunto, existió una verdadera relación laboral. En caso de ser positivo la respuesta a l interrogante,

de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si , en el presente asunto, existió una verdadera relación laboral. En caso de ser positivo la respuesta a l interrogante, determinar si, el restablecimiento derecho ordenado en sentencia de primera instancia,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01

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se encuentra conforme a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público. ; ii) De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad. La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento; y, iii) caso concreto.

3.4.1. Del contrato realidad en el sector público. El artículo 53 de l a Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad. La H. Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la

(prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad. La H. Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”. Por consiguiente, en la medid a en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral. A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral e n donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma” 2, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”. Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en

Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en

2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-0219501(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01

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principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los e lementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación.

Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público3, recordando tal como antes se expresó, que el contrato

Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público3, recordando tal como antes se expresó, que el contrato estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celebración del contrato per se , permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su perma nencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido4.

Acorde con lo expuesto, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, una persona vinculada al Esta do formalmente para ejecutar una actividad en apariencia independiente y autónoma por prestación de servicios, puede lograr a través de la teoría del contrato realidad, que se le reconozca y pague el equivalente a prestaciones sociales en igualdad de condi ciones que las personas que prestan sus servicios personales al Estado mediante vinculación legal o reglamentaria, siendo indispensable que se acredite que detrás de la labor de contratista o trabajador por cuenta propia, se esconde, disfraza una verdadera relación laboral, siendo cardinal la prueba de la subordinación 5; carga

3 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea

una verdadera relación laboral, siendo cardinal la prueba de la subordinación 5; carga

3 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requis itos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas p or los sujetos de la relación laboral” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, RADICADO 050012331000199901406 01. 4 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección II, sentencia del 4 de marzo de 2010, expediente No Interno: radicado 1413-08, C. P. Gustavo Gómez Aranguren. “El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en

los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado e n el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación . Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Le mosNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00023-01

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probatoria que corresponde, se reitera, exclusivamente a quien alega la figura, o espera ser cobijado por la protección que brinda el principio de la primacía de la realidad6.

Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente cont