TA SUC - 70001333300820180017301-(03-11-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 03 de noviembre de dos mil veintidós (2022)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: N° 70001-33-33-008-2018-00173-01

Demandante: Eduardo José Álvarez Guerrero.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento de Sucre –

Secretaria de Educación Departamental

Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo

Tema: Sanción moratoria / Condena en costas/ Docente / Revoca

1. EL ASUNTO POR DECIDIR

Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y /o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE -SUJ004 del 25 de agosto de 20 162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 2020 3; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los do centes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de

la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los do centes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia, no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5.

Anunciado lo anterior y a l no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la

1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de E stado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001 -23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CESUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020; Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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5 Artículo 18 Ley 446 de 1998.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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SALA a desatar el recurso de apelación6 interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de 20197, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1 PRETENSIONES8. El señor EDUARDO JOSÉ ÁLVAREZ GUERRERO en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del Oficio SED.LPAF 700.4642 del 27 de noviembre de 2017 , frente a la petición presentada el 25 de octubre de 2017 , que neg ó el reconocimiento y pago de la Sanción por mora, establecida en la ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, con tados desde los sesenta (70 ) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Que se declare que el demandante tiene de recho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Departamental de Sucre - Departamento de Sucre, le

Que se declare que el demandante tiene de recho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Departamental de Sucre - Departamento de Sucre, le reconozcan y paguen la sanción por mora, de conformidad con la ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta (70 ) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a las d emandadas a reconocer y pagar los intereses m oratorios a favor del demandante con ocasión a la tardanza generada por las entidades convocadas, de conformidad con la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sese nta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Del mismo modo, solicitó en el numeral segundo que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A. En el numeral tercero, que se condene a la demandada al pago de los ajustes de valor que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, tomando la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó la

6 Página 112 del archivo 28Recurso.pdf del expediente digital. 7 Página 1-13 del archivo 25Senetencia.pdf del expediente digital.

variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó la

6 Página 112 del archivo 28Recurso.pdf del expediente digital. 7 Página 1-13 del archivo 25Senetencia.pdf del expediente digital. 8 Página 1-2 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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cesantía hasta la ejecutoria de la sentencia. En el numeral cuarto, requiere que se reconozcan y paguen intereses moratorios, y, en el numeral quinto , solicitó la condena en costas a la demandada.

2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS9: Indicó el demandante, que por prestar sus servicios educativos estatales como docente en el Departamento de S ucre, le solicitó al Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 27 de octubre de 2015 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Refiere que por medio de la Resolución 1489 del 30 de octubre de 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada.

El día 28 de septiembre de 2016, dicha cesantía le fue cancelada por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los sesenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.

Sostuvo que, el día 27 de agosto de 2015 , el demandante solicitó la cesantía,

de entidad bancaria, con posterioridad al término de los sesenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.

Sostuvo que, el día 27 de agosto de 2015 , el demandante solicitó la cesantía, siendo el plazo para cancelarlas el 09 de diciembre de 2015 , realizándose el día 28 de septiembre de 2016, por lo que transcurrieron más de 294 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

El día 25 de octubre de 2017 , solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía a la entidad convocada, resolviendo esta negativamente pretensiones invocadas, situación que conllevo de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría Judicial delegada para asuntos administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial, con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de la demanda, diligencia que se declaró fallida10.

2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN11.

Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:

De orden legal, mencionó la Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5, ley 91 de 1989 artículos 5 y 15

En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre han

9 Página 2-3 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital.

En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre han

9 Página 2-3 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 10 Página 2627 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 11 Folios 9 -17 del Cdno Ppal. Y páginas 9 - 17 del archivo 01Demanda .pdf, del expediente digitalNormas Violadas y Concepto de Violación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Refiere que, en virtud de esta circunstancia, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para procede r al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para procede r al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

El reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la ley 1437 de 2011, es decir, si el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, generaría una sanción para la entidad equivalente al 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contando hasta cuando se efectué el pago de dicha prestación.

Por lo anterior entiende, que después de la expedición de la ley 1437 de 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago de las cesantías, no es de 65 días actualmente, si no de 70 días.

Expresa que, el demandado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, está a cargo de la entidad demandada y esa obligada a responder por la situación irregular.

Indica que la Ley 1071 de 2006, tiene la intención de buscar que una vez el empleado

1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, está a cargo de la entidad demandada y esa obligada a responder por la situación irregular.

Indica que la Ley 1071 de 2006, tiene la intención de buscar que una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo. Porqué inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fueNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.

Sostiene que, la ley 1071 de 2006 posee un espíritu garantista, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantías del demandante, el cual está siendo burlado por la entidad demandada, debido a que se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de haber realizado la petición de la misma, obviado la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantías por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esta circunstancia puede resarcirse los daños

haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantías por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esta circunstancia puede resarcirse los daños que causo el demandante, situación que debe ser oportunamente protegida.

Estima que, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 a l establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Así la contabilización adicional de los 10 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de gozar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley.

2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

DEPARTAMENTO DE SUCRE12, rindió contestación pronunciándose frente a los hechos de la demanda de la siguiente manera:

Sobre el hecho segundo, tercero, cuarto, octavo y noveno, sostuvo que son ciertos, ya que dichas afirmaciones constan en el artículo 5 de la L ey 91 de 1989, el oficio de fecha 27 de agosto de 2015 y la Resolución 1489 de fecha 30 de octubre de 2015; alegando sobre los dos últimos que constan en el expediente a folio 19 al 20.

Refiere que el hecho uno no es un hecho, es la transcripción de la norma jurídica de

alegando sobre los dos últimos que constan en el expediente a folio 19 al 20.

Refiere que el hecho uno no es un hecho, es la transcripción de la norma jurídica de la Ley 91 de 1989 artículo tercero, el cual esta Entidad no está en la obligación de contestar. De igual forma, manifiesta que el hecho quinto es parcialmente cierto, puesto que según consta en el certificado emitido por la FIDUPREVISORA aportando en este expediente, efectivamente la cesantía parcial quedó a disposición para cobro a partir del día 28 de septiembre de 2016, sin embrago, la Secretaria de Educación Departamental, solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de

12 Páginas 1-14 del archivo 11ContestacionDemanda.pdf, del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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Reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recursos; de manera que las funciones de esta Secretaria no van más allá de la notificación del acto administrativo.

Por ú ltimo, asevera que los hechos sexto y séptimo no son hechos, son la transcripción de la norma jurídica - Ley 1071 de 2006, articulo 4. Y un pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado.

Por otra parte, respecto a las pretensiones de la demanda expresa que se opone a

transcripción de la norma jurídica - Ley 1071 de 2006, articulo 4. Y un pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado.

Por otra parte, respecto a las pretensiones de la demanda expresa que se opone a todas y cada una de ellas, por carecer de fundamentos legales y de hechos que las sustenten. En efecto, es condición “sine cuan non”, para acceder a las suplicas de la demanda, que el demandante pruebe todos y cada uno de los hechos alegado s. Agrega que mediante la Resolución 1489 de fecha 30 de octubre de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció Cesantías Parciales, lo que significa que el derecho le está reconocido desde la referida fecha. Siendo así, la Secretaria de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso Cesantías Parciales; por esta razón no existe vulneración de derechos.

En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre v arias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado. F inalmente hace mención a que la Secretaria de Educación Departamental solo cumple un mandato legal, pero el pago está a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional.

Propuso como excepción: La falta de legitimación en la causa por pasiva.

Educación Departamental solo cumple un mandato legal, pero el pago está a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional.

Propuso como excepción: La falta de legitimación en la causa por pasiva.

LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCAC IÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALE S DEL MAGISTERIO 13, rindió contestación oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones tanto a las declarativas como las de restablecimiento del derecho, al igual que la condena en costas y agencias en derecho no están llamadas a prosperar . En cuanto a los hechos sostuvo que acepta los relacionados con el agotamiento de la actuación administrativa (procedimiento administrativo). Frente a los demás, la entidad se opone, toda vez que son objeto de debate.

13 Páginas 1-25 del archivo 13ContestacionDemanda.pdf, del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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Inicialmente, describe la naturaleza, finalidad y papel de la Nación - Ministerio de Educación, Fiduprevisora y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, citando el artículo 3° de la Ley 91 de diciembre 29 de 1989, en la cual se crea el Fondo como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el

crea el Fondo como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% d el capital. El fundamento de la intervención procesal por parte de la FIDUCIARIA, se encuentra en el cumplimiento de sus obligaciones de carácter legal dado los elementos “naturales” del contrato, citando en este espacio el artículo 1234 – numeral cuarto del Código de Comercio:

“Articulo 1234 <OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO>.

Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la c onsecución de la finalidad de la fiduciaria; 2) Mantener los bienes objeto de las fiducias separado de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4) Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actas de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente; 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundados dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan olas circunstancias. En estos casos el Superintendente citara previamente al fiduciante y al beneficiario;

apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan olas circunstancias. En estos casos el Superintendente citara previamente al fiduciante y al beneficiario; 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salv o determinación contraria del acto constitutivo; 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.”

Propuso como excepciones: i) la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria; ii) Improcedencia de la indexación; iii) Caducidad; iv) Excepción Genérica; y, v) Prescripción.

Para concluir su pronunciamiento manifiesta que de existir una condena contra la Nación, al momento de disponer sobre la condena en costas se analicen los aspectos aquí señalados para exonerar de costas a la parte demandada confor me a las reglas del artículo 356 del Código General del Proceso.

2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA14.

14 Páginas 1 a 13 del archivo 25Sentencia.pdf, del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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El juzgado de primera instancia resolvió en el siguiente sentido:Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 18 de diciembre de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo Oficio SED.LPAF. 700.4642 de fecha 27 de noviembre de 2017, por medio del cual la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales al actor Eduardo José Álvarez G uerrero. De igual forma, condenó a la demandada a l reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 a favor del señor Eduardo Álvarez Guerrero, correspondiente a 293 días de mora que se configuró desde el 10 de diciembre de 2015 hasta el 27 de septiembre de 2016.

Como fundamentos motivos de su decisión, la juez encontró probado que la solicitud fue presentada el 27 de agosto de 2015, por lo que los 15 días hábiles que tenía la Secretaria de Educación para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, como lo dicta el artículo 4 de la ley 1071 de

solicitud fue presentada el 27 de agosto de 2015, por lo que los 15 días hábiles que tenía la Secretaria de Educación para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, como lo dicta el artículo 4 de la ley 1071 de 2006, vencían el 17 de sep tiembre de 2015 , por lo que la Resolución N ° 1489 del 30 de octubre de 2015 fue expedida por fuera del termino de ley. En ese orden de ideas, y atendiendo a la regla jurisprudencial dictada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación , la san ción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud por la demandante, que corresponde a 15 días para expedir la resolución; 10 días de ejecutoria del acto; y 45 días para efectuar el pago.

Del mismo modo, manifestó el A quo que en la referida hubo un periodo de mora desde el 10 de diciembre de 2015 hasta el 27 de septiembre de 2016, causándose un retardo de 293 días ; generándose una sanción moratoria de 293 días, que deberá liquidarse conforme al salario que devengaba el actor al momento de ocasionarse la misma, es decir, en diciembre de 2015.

En ese orden de ideas, refiere el juez de instancia que está probada la causal de anulación alegada contra el acto admi nistrativo acusado, en atención a que el acto acusado desconoce lo contemplado en la Ley 244 de 1995 , modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto al surgimiento del derecho a recibir una sanción por el pago tardío de las cesantías parciales, situación a creditada en esta oportunidad debido a

acusado desconoce lo contemplado en la Ley 244 de 1995 , modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto al surgimiento del derecho a recibir una sanción por el pago tardío de las cesantías parciales, situación a creditada en esta oportunidad debido a que el pago de dicha prestación se produjo por fuera de los términos establecidos por la normatividad indicada.

2.6 EL RECURSO15.

15 Archivo 28Recurso.pdf, del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso y sustentó su recurso de apelación solicitando que se revoque parcialmente el numeral 5 de la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, y en su lugar se niegue la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Indica que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afiliados al mismo. Este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales – Secretarias de Educación certificadas, al igual que de la Fiduprevisora S.A, como vocera y

para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales – Secretarias de Educación certificadas, al igual que de la Fiduprevisora S.A, como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por ello, se tiene que, dentro de las competencias atribuidas por el Decreto 2831 de 2005, se encuentra la atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, que se realizará a través de las Secretarias de Educación certificadas a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecid o el solicitante; estas Secretarias de Educación a su vez al momento de expedir los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas, deben atender al turno de radicación de las solicitudes de pago y a la disponibilidad presupuesta l que haya para tal fin.

Asevera que, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por la Secretaria de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y demás que sea suficiente al momento de hacer la erogación.

Por tanto, la entidad demandada sostiene que se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias

erogación.

Por tanto, la entidad demandada sostiene que se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE -SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017. Las cuales han sido adversas a la posición inicialmente sostenida por la Nación Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción por mora en el pago de las cesantías que se imponen al FOMAG. Al respecto las altas Cortes determinar on queNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 008-2018-00173-01 Eduardo José Álvarez Guerrero Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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la sanción por mora si es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 926 de 2005.

Así mismo, asevera que en la ya mencionada sentencia de Unificación del Consejo de Estado, se establece que en el caso en que la administración resuelva la solicitud de cesant