TA SUC - 70001333300820180021301-(08-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, ocho (8) de febrero dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-008-2018-00213-01

Demandante: Jaime Carlos Narváez Barbosa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomag – Departamento de Sucre

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho / imposición de condena en costas / Revoca.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2019 , proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda y se condenó en costas.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

JAIME CARLOS NARVAEZ BARBOSA , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el día 14 de diciembre de 2017 , en la que solicitó el

el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el día 14 de diciembre de 2017 , en la que solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se conden ara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de ret ardo, contados a partir de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesa ntías, y hasta cuando se hizo efectivo su pago.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-008-2018-00213-01

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Solicitó que e l valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

El 23 de enero de 2017, el demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0414 de 5 de mayo de 2017 y canceladas el día 20 de noviembre de 2017 , mediante su entidad bancaria.

reconocidas a través de la Resolución No. 0414 de 5 de mayo de 2017 y canceladas el día 20 de noviembre de 2017 , mediante su entidad bancaria.

El pago de la prestación se efectuó con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías que otorgaba la ley; por lo tanto, a su juicio, el FOMAG incurrió en mora, con lo cual se generó a su favor la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, hasta que se verificara su pago.

Teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 23 de enero e 2017, el plazo conferido por la ley para cancelarlas se agotaba el 5 de mayo del mismo año; no obstante, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el 20 de noviembre de 2017; de modo que incurrió en mora de 199 días.

El 14 de diciembre de 2017 , la demandante reclamó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías. La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.

La parte actora señaló como normas violadas, la Ley 91 de 1989 , artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En el concepto de la violación se indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. E l plazo para el

En el concepto de la violación se indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. E l plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que la recono ciera, so pena que se causara a favor del empleado y en contra del nominador, una sanción por mora correspondiente a un día de s alario por cada día de retardo.

Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debíaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-008-2018-00213-01

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superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realiza ba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

El actor tenía la calidad de docente nacional o nacionalizado y la

para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

El actor tenía la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida en vigencia de la Ley 91 de 1989, de modo que la sanción moratoria estaba a cargo del F OMAG, entidad que había trasgredido los términos legales para el pago de la s cesantías y ahora debía responder por su retardo.

1.2. Contestación de la demanda

El Departamento de Sucre se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Adujo que la Secretaría de Educació n Departamental solamente tenía a su cargo la función del trámite administrativo que finalizaba con el acto de reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas por el docente, pero no era responsable del pago, que estaba en manos de la Fiduprevisora . R ecordó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia económica, sin personería jurídica . Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, resolvió:

“PRIMERO.-Declárese la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo configurado p or no dar respuesta a la petición presentada el 14 de diciembre de 2017 por el actor Jaime Carlos Narváez Barbosa ante la Secretaría de Educa ción Departamental de Sucre –

administrativo negativo configurado p or no dar respuesta a la petición presentada el 14 de diciembre de 2017 por el actor Jaime Carlos Narváez Barbosa ante la Secretaría de Educa ción Departamental de Sucre – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante e l cual se le negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho , condénese a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 a favor del señor Jaime Carlos Narváez Barbosa, correspondien te a 193 días de mora que se configuró desde el 06 de mayo de 2017 hasta el 19Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-008-2018-00213-01

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de noviembre de 2017, tomando como base la asignación básica devengada por el demandante cuando ocurrió la mora, esto es, la percibida en mayo de 2017.

TERCERO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: La Nación-Ministerio de Educación nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos indicados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos indicados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Condénese en costas a la entidad demandada, por Secretaría tásense de acuerdo a lo contemplado en el artículo 188 del CPACA; fíjense las agencias en derecho en un 10% de la suma obtenida con esta sentencia, tal como lo contempla Acu erdo No. PSAA16-10554 expedido el 05 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura.

(…)”.

Explicó inicialmente las normas relacionadas con la sanción moratoria para los docentes, y que el Consejo de Estado , en sentencia del 18 de julio de 2018, unificó su jurisprudencia en el sentido de que le s eran aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas y sentó las bases para el conteo del plazo de 70 días conferido para el trámite de reconocimiento y pago.

En el caso concreto indicó que estaba probado que la solicitud de reconocimiento de cesantías se radicó el 23 de enero de 2017 y pago de cesantías parciales, fecha a partir de la cual la entidad contaba con 70 días para su pago.

El dinero se dejó a disposición de l demandante el 20 de noviembre de 2017, es decir, 193 días después de lo normado, lo que daba lugar a la imposición de la sanción moratoria reclamada y a la nulidad del acto ficto

El dinero se dejó a disposición de l demandante el 20 de noviembre de 2017, es decir, 193 días después de lo normado, lo que daba lugar a la imposición de la sanción moratoria reclamada y a la nulidad del acto ficto demandado. La liquidación de la sanción se debía realizar teniendo en cuenta el salario devengado por el actor al momento de generarse la misma, es decir, mayo de 2017.

Se conden ó en costas a la parte demandada, que se tasarían por Secretaría y se f ijaron las agenci as en derecho en el 10% de las pretensiones reconocidas en la sentencia.

1.4. El recurso de apelación

El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia con el fin de que se revocara el numeral 5, en el que se condenó en costas y agencias en derecho.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-008-2018-00213-01

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A su juicio, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no imponía la obligación de condenar en costas a la parte ven cida en un proceso, e ra solo una posibilidad cuando concurr ían varios factores que permit ieran s u procedencia como la temeridad, mala fe o la prueba de alguna causación de gastos. En materia de lo Contencioso Administrativa la imposición de las costas no s e regía por un factor objetivo, sino que exigía una valoración subjetiva del operador judicial sobre las conductas del extremo

de gastos. En materia de lo Contencioso Administrativa la imposición de las costas no s e regía por un factor objetivo, sino que exigía una valoración subjetiva del operador judicial sobre las conductas del extremo vencido. Así las cosas, solic itó evaluar la conducta del FOMAG, que no había realizado actos dilatorios, temerarios o encaminados a perturbar el proceso, para revocar la condena en tal sentido.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 17 de agosto de 2021 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar alegatos de conclusión, sin pronunciamientos.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema jurídico.

La Sala limitará su estudio al objeto propuesto en el recurso de alzada, motivo por el cual no hay lugar a analizar las pretens iones de nulidad planteadas en la demanda. En es e marco de competencia funcional y acorde con el reparo concreto propuesto en el recurso de apelación por la parte demandada, se deberá determinar si debe revocarse la condena en costas impuesta a la parte demandada –FOMAGen la sentencia de primera instancia.

3.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico

El Tribunal revocará la condena en costas impuestas en primera instancia

costas impuesta a la parte demandada –FOMAGen la sentencia de primera instancia.

3.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico

El Tribunal revocará la condena en costas impuestas en primera instancia al estimar que un ejercicio valorativo indica que no hay lugar a su imposición, además, no existe prueba de su causación.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

Sobre condena en costas en los procesos contenciosos administrativos, el artículo 188 de la Ley 1437 de 20111, señala:

1 Vigente para la fecha del fallo en alzada, como quiera que el artículo 47 de la Ley 2080 adicionó un inciso a esta norma.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-008-2018-00213-01

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“ARTÍCULO 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”

En concordancia, el artículo 365 del C.G.P., estipula:

“ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS . En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a qui en se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a qui en se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte v encida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”.

La entidad apelante adujo que la condena en costas no era una obligación legal, regida por un factor objetivo; por el contrario, merecía un examen de la conducta procesal de la parte vencida al interior del litigio; sin que el éxito de las pretensiones formuladas por la parte demandante fuera el único criterio a tener en cuenta para efectos de imponer costas.

Vista la postura de la parte recurrente, la Sala destaca que en el caso particular de la condena en costas en los litigios contenciosos administrativos, el legislador introdujo un cambio respecto de talNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-008-2018-00213-01

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institución, al pasar de un criterio “subjetivo” como lo disponía el Decreto 01 de 1984 (C .C.A.) a uno “objetivo valorativo” como lo dispone la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.).

Así las cosas, en principio, al tenor de la nueva normativa, no sería necesario entrar a examinar la conducta procesal en aras de identificar

1437 de 2011 (C.P.A.C.A.).

Así las cosas, en principio, al tenor de la nueva normativa, no sería necesario entrar a examinar la conducta procesal en aras de identificar temeridad o mala fe de las partes, circunstancia que tampoco ha bría de advertirse en la fijación de las agencias en derecho, dado que para ello se cuenta con los criterios señalados en el Acuerdo 1887 de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Ahora bien, amen que el criterio en la condena en costas es de naturaleza objetiva, su aplicación es de carácter valorativo 2, esto es, que pueden y deben observarse situaciones que ameriten incluso, abstenerse de condenar en costas a la vencida, no siendo en consecuencia una imposición de condena en costas automática.

Incluso, con la reciente reforma al C .P.A.C.A. – Ley 2080 de 2021 -, se introduce una nueva premisa, que adiciona a la ya establecida - objetivo valorativo -, referida a que resulta plausible la abstención de condena en costas en el evento en que no se establezca que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto.

En ese sentido, al hacerse la valoración objetiva de la situación en el sub examine, considera la Sala que efectivamente se debe descartar la condena en costas a la parte vencida – parte demandada -, al no advertirse pruebas de su causación . Pese a la prosperidad de las pretensiones en primera instancia, frente a las cuales nada se discutió en el recurso de apelación, lo cierto es que la conducta de la entidad -FOMAGadvertirse pruebas de su causación . Pese a la prosperidad de las pretensiones en primera instancia, frente a las cuales nada se discutió en el recurso de apelación, lo cierto es que la conducta de la entidad -FOMAGno ofrece elementos para la imposición de costas, pues se ajustó a su estrategia de defensa judicial , sin que se adviertan acciones dilatorias, temerarias, de mala fe o que afectaran el trámite del proceso.

Así las cosas, dando respuesta al planteamiento jurídico, concluye la Sala que le asiste razón a la parte demandada, en el sentido que según la valoración del caso, muy a pesar de resultar derrotada en el sub examine, no debe imponerse condena en costas en su contra; de la misma forma, debe indicar la Sala que en el expediente no se advierte prueba de su causación, por lo que se revocará el numeral 5º de la sentencia en alzada, y en su lugar, se negará condenar en costas a la entidad FOMAG.

2 Al respecto pueden verse providencias del Consejo de Estado como las de la Sección Segunda, Subsección A del 18 de julio de 2018. C onsejero Ponente. William Hernández Gómez, radicado 68001 -23-33-000-2013-00698-01 (3300 -14), en la que se decanta sobre el punto al decir “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C.Aa un “ objetivo valorativo” C.P..A.C.A” (…)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-008-2018-00213-01

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C.P..A.C.A” (…)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-008-2018-00213-01

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4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y por la prosperidad del recurso de apelación, no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada.

5. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral 5º de la sentencia de 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto. En consecuencia, no condenar en costas a la parte demandada.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.

TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema de Gestión de

Despachos.

Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

Notifíquese y cúmplase,

Los Magistrados,

CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS

TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS