TA SUC - 70001333300820180031301-(10-08-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de

Educación Departamental

Tema: Reliquidación de Pensión de Jubilación.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Mercedes Benítez Serpa, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener: I) La nulidad parcial de la Resolución No. 0156 del 18 de enero de 2008 por medio de la cual se le reconoció la Pensión de Judicial “sin tener en cuenta los factores

de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener: I) La nulidad parcial de la Resolución No. 0156 del 18 de enero de 2008 por medio de la cual se le reconoció la Pensión de Judicial “sin tener en cuenta los factores salariales devengados en la fecha de consolidación del derecho a la pensión” y II) La nulidad absoluta del Acto Ficto o Presunto Negativo configurad a partir de la falta de respuesta de la petición elevada el 15 de noviembre de 2017 y el 24 de abril de 2018.

Como consecuente de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó:

-Se condene a la demandada a la reliquidación o reajuste de la Pensión Ordinaria de Jubilación “teniendo en cuenta los factores devengados durante el añoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal

2

inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, como son:

SOBRESUELDO, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA

DE NAVIDAD Y DEMAS A QUE TENGA DERECHO”.

-Se ordene al extremo pasivo a reconocer y agar el reajuste o reliquidaci ón de l a Pensión Ordinaria de Jubilación desde el 6 de septiembre de 2007, fecha en la cual, la actora adquirió el status pensional.

-Se ordene al extremo pasivo a reconocer y agar el reajuste o reliquidaci ón de l a Pensión Ordinaria de Jubilación desde el 6 de septiembre de 2007, fecha en la cual, la actora adquirió el status pensional.

-Se condene al pago de los intereses moratorios del Art. 336 del Código Civil y a la indexación a que haya lugar, así mismo, de los intereses comerciales generados durante los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria del Acto Administrativo “que revisó la Pensión de Jubilación de mi poderdante”.

-Se ordene a la parte pasiva que sobre las sumas canceladas mediante la Resolución No. 0156 del 18 de enero de 2008, se le reconozcan, liquiden y paguen los reajustes consagrados en la Ley 71 de 1988.

-Se condene al pago de la indexación y al reconocimiento de los intereses establecidos en la Ley 1437 de 2011. -Que se condene a la Parte Demandada al Cumplimiento del Fallo que se profiera en el presente proceso, de acuerdo con los arts. 192 y ss del C.P.A.C.A.

-Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del art. 171 del Nuevo C.P.A. y de lo C.A.”

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

-Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociale s del Magisterio como un cuanta especial de la Nación – Ministerio de Educación

fácticos que se resumen a continuación:

-Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociale s del Magisterio como un cuanta especial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística.

-La señora Mercedes Benítez Serpa , ha prestado sus servicios a la educación oficial por más de 20 años y al cumplir con los requisitos establecidos por la ley para ser beneficiaria de una Pensión de Jubilación esta le fue reconocida en Resolución No. 0156 del 18 de enero de 2008.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal

3

-La entidad demandada al momento de proceder a la liquidación de la Pensión de Jubilación de la demandante no incluyó el sobresueldo, la prima de alimentación, la la prima de vacaciones y la prima de navidad.

-El 15 de noviembre de 2017, la demandante solicitó la revisión de su Pensión de Jubilación con el objeto de que le fueran incluidos en su liquidación todos los emolumentos devengados por ella durante el último año de servicio.

• En Oficio No. 1 01.11.03-4505 del 23 de noviembr e de 2017, la entidad solicito unos documentos que fueron allegados el 24 de abril de 2018, sin pronunciamiento posterior configurándose un silencio administrativo negativo.

• En Oficio No. 1 01.11.03-4505 del 23 de noviembr e de 2017, la entidad solicito unos documentos que fueron allegados el 24 de abril de 2018, sin pronunciamiento posterior configurándose un silencio administrativo negativo.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señ alaron las siguientes disposiciones legales:

• Acto Legislativo 01 de 2005. - Artículos 2, 4, 5, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. - Artículos 3, 9, 44, 47, 49, 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. - Artículo 15 de la Ley 91 de 1989 - Artículo 6º de la Ley 60 de 1993 - Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 - Artículo 115 de la Ley 115 de 1994 - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

En el Concepto de la Violación indicó la parte actora que los actos administrativos demandados trasgreden disposiciones constitucionales, entre estas, aquella que consagra el principio de igualdad “pero no como parámetro forma o como un desgastado postulado que pretenda un impropio igua litarismo. Sino como la igualdad real y efectiva de oportunidades que invoca una misma protección y trato de las autoridades sin que permita ninguna discriminación. De esa igualdad de oportunidades fue excluido mi mandante con los Actos Administrativos demandado, en lo que se negó el Derecho a la corrección de la liquidación de la pensión de Jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por él

oportunidades fue excluido mi mandante con los Actos Administrativos demandado, en lo que se negó el Derecho a la corrección de la liquidación de la pensión de Jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por él en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, trato discriminatorio si se observa que a otros docentes de la llamada plaza Nacionalizada, ellos les fue efectivamente reconocido y hoy por hoy gozan de una Pensión de Jubilación liquidada conforma a la ley”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal

4

Así mismo, sostuvo, que el derecho a la Pensión de Jubilación “al que tenemos Derecho los colombianos, previo el cumplimiento de los parámetros legales vemos como en el caso sub examine, se está negando tal derecho pese a que se dio cumplimiento a los requisitos establecidos por la ley, bajo el argumento de que la ley aplicable era otra”.

También indicó que se desconoció la normatividad aplicable a los docentes vinculados antes del 22 de diciembre de 2003, el cual a su juicio “se basa en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados y aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se debe reconocer una pensión de

vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados y aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se debe reconocer una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, quienes “gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año”.

Finalmente, afirmó que se vulneró la Ley 91 de 1989 “por no aplicar las normas en forma integral, interpretándolas de manera aislada y parcializada, la entidad hace que los Actos Administrativos estén falsamente motivados, por lo que es necesario que se declare la Nulidad ABSOLUTA del acto demandado”.

2.2. Tramite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 21 de septiembre de 2018.

En Auto del 12 de marzo de 2019 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue notificada en Estado No. 025 del 13 de marzo de 2019 y comunicada electrónicamente en la misma fecha.

En correo electrónico del 23 de julio de 2021 se realizó la notificación personal a los demandados, al A gente del Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Nación – Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio “FOMAG”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en su defensa expuso:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Prestaciones Sociales Del Magisterio “FOMAG”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en su defensa expuso:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal

5

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, s on únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio3. (Negrilla fuera de texto original).

De la anterior interpretación de puede colegir sin error a equivocación que como se ha reiterado por la entidad en reiteradas oportunidades, los únicos factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son aquellos con los cuales se realizaron aportes al sistema pensional y no sobre los devengados durante el último año por el docente.

que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son aquellos con los cuales se realizaron aportes al sistema pensional y no sobre los devengados durante el último año por el docente.

Además, esta interpretación sentada por el consejo de estado se ajusta a los principios rectores del sistema general de pensiones, en cuanto la sostenibilidad financiera del sistema se ve respaldada y de algún modo se crea seguridad jurídica para la poblac ión que tiene la expectativa de adquirir su derecho pensional.

Por estas razones, deben denegarse las pretensiones de la demanda para en su lugar declarar probadas los medidos exceptivos que se pasan a exponer.

A continuación, formuló la entidad l as exc epciones de mérito denominadas Ilegalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, Cobro de lo no debido, Prescripción y Buena fe.

-El Departamento de Sucre - Secretaria de Educación Departamental no contestó la demanda.

2.2.2. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del EstadoANDJEEn memorial remitido en Email de fecha 9 de diciembre de 2021 , la Agencia intervino para presentar argumentos de hechos y de derecho “que le permitirán al Señor Juez proferir la correspondiente s entencia, negando la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, toda vez que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unifi cación SUJ-014 -CE-S22019 del 25 de abril de 2019 en la que claramente determinó que cualquiera que

que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unifi cación SUJ-014 -CE-S22019 del 25 de abril de 2019 en la que claramente determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinc ulados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal

6

Y continuó:

Teniendo en cuenta que el problema jurídico que se plantea en esta demanda ya ha sido resuelto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, lo que resta es verificar en el expediente la prueba document al que acredite la fecha de vinculación del docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el Ingreso Base de Liquidación.

Por lo cual, esta Agencia considera que de conformidad con el inciso segundo del artículo 278 del Código General del Proceso1978 y el literal b) del numeral 1) del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de

del artículo 278 del Código General del Proceso1978 y el literal b) del numeral 1) del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, no habría pruebas por practicar. En consecuencia, respetuosamente se solicita que se profiera sentencia de manera anticipada, en la que se niegue la liquidación y/o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización.

(…)

Con fundamento en lo expuesto y de manera respetuosa, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicita que, en aplicación de las reglas fijadas en la Sentencia de Unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se profiera sentencia anticipada NEGANDO las pretensiones de la demanda, en el sentido de no acceder a la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización”.

2.2.3. Alegatos:

Dentro de la oportunidad concedida el Auto del 27 de enero de 2022 1, las partes no alegaron de conclusión.

-El Agente delegado del Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En sentencia proferida el 30 de marzo de 20212, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

1. PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva material del Departamento de Sucre – Secretaría de

del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

1. PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva material del Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

2. SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo expuesta en la parte motiva.

3.TERCERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora

1 Notificado electrónicamente el 31 de enero de 2022. 2 Notificada vía correo electrónico el día 1º de abril de 2022NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal

7

MERCEDES BENITEZ SERPA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, conforme a lo expresado en la parte considerativa.”.

4. CUARTO: Sin condena en costas.

5. QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, si la misma no es apelada, archívese el expediente.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

4. CUARTO: Sin condena en costas.

5. QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, si la misma no es apelada, archívese el expediente.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“(…) Ahora bien, descendiendo al caso concreto se tiene que la demandante Mercedes Benítez Serpa se vinculó a la docencia oficial y adquirió su estatus de pensionado el 06 de septiembre de 2007; y mediante Resolución No 0156 de 18 de enero de 2008, la Secretarí a de Educación Departamental de Sucre – en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – le reconoció pensión de jubilación.

No hay duda, entonces, que el régimen pensional que cobija a la demandante es el previsto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, como quiera que su vinculación fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

2. Los factores salariales que solicita la parte demandante sean incluidos en la l iquidación de su pensión de jubilación no están previstos en la norma y no demostró haber realizado aportes sobre los mismos.

(…)

Entonces, siguiendo el precedente trazado por el Alto Tribunal Administrativo, se arriba a la conclusión que los factores sa lariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora son aquellos previstos en la norma y sobre los que haya realizado aportes o cotización.

Ahora bien, solicita el extremo demandante que se reliquide su pensión de

ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora son aquellos previstos en la norma y sobre los que haya realizado aportes o cotización.

Ahora bien, solicita el extremo demandante que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio anterior al cumplimiento de su estatus de pensionada, el cual adquirió el 06 de septiembre de 2007.

Al respecto, se tiene que la demandada Resolución No.0156 de 18 de enero de 2008 incluyó los siguientes conceptos a efectos de liquidar la pensión de jubilación de la actora:

 Promedio de asignación básica mensual.  Promedio de sobresueldo

A su vez, el certificado de salarios de la actora, para los años 2006 y 2007, evidencia que esta devengó lo siguiente:

 Asignación básica.  Sobresueldo  Prima de alimentación  Prima de vacaciones.  Prima de navidad

De lo anterior, el Despacho concluye que en la liquidación de la pensión de jubilación de la actora fueron incluidos, asignación básica y sobresueldo, este último fue reconocido aun cuando las Leyes 33 y 62 de 1985 no lo contemplan.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal

8

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal

8

Entonces, siguiendo el precedente trazado por el Alto Tribunal Administrativo, se arriba a la conclusión que los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora son aquellos previstos en la norma y sobre los que haya realizado aportes o cotización.

Por ello respecto a los factores: prima de alimentación, prima de vacaciones, y prima de navidad devengados por la actora durante el último año anterior a la adquisición de su status de pensionado, y de los cuales so licita sean tenidos en cuenta para reliquidar su prestación, éstos no se encuentran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de

1985. Y tampoco acreditó que sobre dichos factores hubiese realizado cotización, motivo por el cual no pueden ser incluidos en la base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante.

3. No está probada la causal de anulación invocada contra el acto administrativo acusado.

(…)

En atención a lo expuesto en acápites precedentes, el Despacho concluye que el acto administrativo acusado no está incurso en la causal de anulación invocada, debido a que la prima de alimentación, prima de vacaciones, y prima de navidad que se pretende sean incluidas en la liquidación de la p ensión de jubilación de la demandante no están previstas como factor salarial en su régimen pensional, aunado a que no realizó aportes sobre las mismas.

de navidad que se pretende sean incluidas en la liquidación de la p ensión de jubilación de la demandante no están previstas como factor salarial en su régimen pensional, aunado a que no realizó aportes sobre las mismas.

De otro lado, este Despacho se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, ya que si bien el C. P.A.C.A. establece su fijación de manera objetiva, hay que tener presente que al momento de interponerse la demanda la tesis del honorable Consejo de Estado y de esta jurisdicción eran acordes a sus pretensiones, pero durante el curso del proceso hubo un c ambio jurisprudencial18 que para este Despacho hacen improcedentes las súplicas de la demanda.

Recapitulando, no se accederá a las pretensiones de la demanda en atención a: i) El régimen pensional aplicable a la demandante es el anterior a la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003, esto es, el contenido en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989; ii) Los factores salariales que solicita la parte demandante sean incluidos en la liquidación de su pensión de jubilación no están previstos en la norma y no demostró haber realizado aportes sobre los mismos y iii) No está probada la causal de anulación invocada contra el acto administrativo acusado”.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Actora interpuso oportunamente 3 Recurso de Apelación en el cual manifestó:

“ (…) Me permito presentar los argumentos jurídicos, que sustentan la petición

Parte Actora interpuso oportunamente 3 Recurso de Apelación en el cual manifestó:

“ (…) Me permito presentar los argumentos jurídicos, que sustentan la petición de esta apoderada, respecto de que el H. Tribunal Administrativo de Sucre, en decisión de Segunda Instancia REVOQUE la decisión del a quo, teniendo en cuenta que está probado en el proceso que el demandante es un docente que ingresó al Magisterio oficial, donde su régimen prestacional es el previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual ocasionan desconcierto las recientes sentencias de unificación, especialmente la del 25 de Abril de 2019 que se

3 En memorial allegado en Email de fecha 22 de abril de 2022NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal

9

refirió al tema específico de los docentes y que soterradamente aniquila la excepción del artículo 279, inciso 2º de la Ley 100 de 1993 que excluyó expresamente a los docentes del sistema integral de seguridad social, por ser su régimen pensional el contemplado en la Ley 91 de 1989, no estando así cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

(…)

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

(…)

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Así es claro que la sentencia de unificación del pasado 25 de Abril de 2019, desnaturaliza la voluntad del legislador siendo que éste dispuso expresamente en la normatividad anteriormente reseñada, que la pensión de jubilación de los docentes nombrados a partir del 01 de enero de 1981 y antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 Se liquidaría con el 75% del salario mensual promedio del último año. Ingrediente que argumenta suficientemente que sin duda su intención no era ocasionar una mirada limit ada respecto de la base salarial sobre la cual debía liquidarse la pensión de dichos trabajadores, pues de haber sido así, no se hubiera incluido allí el concepto de salario, con el cual se protegieron los derechos mínimos de estos trabajadores, sin dud a este concepto incluye todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, concepto que ha defendido esta misma corporación en innumerables fallos, y que ahora prefiere pasar por alto, so pret exto de la sostenibilidad financiera del sistema, mismo que

trabajador como contraprestación por sus servicios, concepto que ha defendido esta misma corporación en innumerables fallos, y que ahora prefiere pasar por alto, so pret exto de la sostenibilidad financiera del sistema, mismo que ciertamente colapsa pero por razones sumamente ajenas a las discutidas en estos casos, donde lo que se ha pretendido es garantizar la igualdad material de los trabajadores.

Es incomprensible qu e la jurisprudencia en una sociedad respetuosa de los derechos laborales cambie de manera inesperada, haciendo nugatorios los derechos de los trabajadores bajo una Interpretación restrictiva y limitada, creando un verdadero caos interpretativo de las normas laborales, ocasionando una temida inseguridad jurídica para sus asociados.

Así respecto de la tesis que sostiene la sentencia de unificación del 25 de Abril de 2019, la cual por demás sobrepasa el concepto unificado de atraído expresamente por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para efectos de la liquidación pensional de estos docentes, se refiere a que...estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, por lo cual se regirán por lo establecido en la Ley 33 de 1985, pero lo que realmente se extrae del artículo 15, es sin duda lo atinente a la edad y tiempo de servicio, pues la forma de liquidación está con tenida allí expresamente, cuando indica que se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año , razón suficiente para considerar que es incorrecto e inadecuado remitirnos a otra normatividad para dicho efecto.

cuando indica que se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año , razón suficiente para considerar que es incorrecto e inadecuado remitirnos a otra normatividad para dicho efecto.

Ahora bien, a pesar de lo dicho anteriormente y de considerar incorrecta la remisión a la Ley 33 de 1985 para efectos de la liquidación pensional de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, es importante referirnos a la interpretación que la mencionada sentencia de unificación realiza sobre el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Iey 62 de 1985, pues es innegable que éstos han sido aplicados en la liquidaciónNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01

Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal

10

pensional docente, así revisemos el contenido final de la norma que luego de señalar una lista de factores salariales a tener en cuenta, también expresa que la base de liquidación de la pensión, en todo caso corresponderá a "los mismo